最高法院101年度台上字第5979號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5979號刑事判決

裁判日期：民國101年11月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九七九號上訴人雲 閔彥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月一日第二審判決（一○一年度上訴字第九四九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第六二二、一○六一、一一三四、一四九三、一四九四、一四九五、一五六八、一六○八、二三五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 倪翰元 、 何嘉祐 、 蔡頡學 、 周安琪 於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人雲閔彥於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附通訊監察書、通訊監察錄音譯文、查獲現場照片等可稽，暨 愷他 命三包（經行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，檢出愷他命成分，驗餘合計淨重
五．四三五八公克，有該院草療鑑字第一○○一二○○一五○號鑑定書在卷可憑）、門號0000000000行動電話一支（含其內ＳＩＭ卡一張），扣案可資佐證，據以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係賣出感冒藥「老Ｋ」予倪翰元、何嘉祐，並非愷他命云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人賣出愷他命予何嘉祐，及轉讓愷他命予周安琪部分不當之科刑判決，改判仍分別論以上訴人販賣第三級毒品、明知為偽藥而轉讓之罪，依序量處有期徒刑六年、六月，並諭知相關之從刑；維持第一審關於上訴人賣出愷他命予倪翰元，論以上訴人販賣第三級毒品之罪，量處有期徒刑五年六月，並諭知相關之從刑部分之科刑判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人與倪翰元、何嘉祐、蔡頡學均為檢察官起訴之共同被告，倪翰元、何嘉祐、蔡頡學於檢察官訊問時及第一審證述向上訴人購買愷他命等情，核屬共犯所為自白之範疇，不得作為有罪判決之唯一證據。原判決僅以上開倪翰元、何嘉祐、蔡頡學之陳述，據以認定上訴人有販賣第三級毒品犯行，有採證違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之違法。㈡依何嘉祐於原審所為證述，足認上訴人確實販賣所謂「老Ｋ」予何嘉祐、倪翰元，並未摻雜任 何愷 他命。而倪翰元於檢察官訊問時及第一審，或稱未聽過「老Ｋ」，或稱有聽過，既指稱未見過及施用「老Ｋ」，卻又表示可能有辦法分辨係施用「老Ｋ」或愷他命，矛盾不一，顯不可取。原判決不採何嘉祐於原審所為有利於上訴人之證述，僅憑共犯倪翰元、何嘉祐、蔡頡學於檢察官訊問時及第一審所為證述，於缺乏其他積極證據之情形下，遽認上訴人係賣出摻雜其他物品之不純愷他命，有採證不合證據法則之違誤。㈢愷他命係屬管制藥品管理條例所稱管制藥品，亦屬毒品危害防制條例所指第三級毒品，依藥事法第一條（第一項）之規定，應優先適用管制藥品管理條例之規定，又依管制藥品管理條例第三十七條之規定，有關管制藥品之刑罰，另應適用毒品危害防制條例之規定，故轉讓第三級毒品，應適用毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪論處。又藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，不論係屬何種偽藥、禁藥，刑度完全相同，而毒品危害防制條例第八條，則就不同級毒品，分別規定輕重不同之刑度。倘就轉讓第三級毒品行為，優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處罰，不符毒品危害防制條例之立法意旨。原判決就上訴人轉讓愷他命予周安琪之犯行，論處上訴人明知為偽藥而轉讓罪刑，有判決適用法則不當之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決係依憑倪翰元、何嘉祐、蔡頡學於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附通訊監察書、通訊監察錄音譯文可稽，據以認定上訴人有販賣愷他命予倪翰元、何嘉祐之犯罪事實，並非單憑倪翰元、何嘉祐、蔡頡學所為指訴而已。又倪翰元、何嘉祐既有施用愷他命之經驗，且愷他命來源不止上訴人，應有相當經驗及能力分辨所施用者有無愷他命成分。原判決援引其等於檢察官訊問時及第一審證述施用向上訴人所購買愷他命之感覺等情，據以認定上訴人販賣予倪翰元、何嘉祐者，應係摻雜其他物品之不純愷他命，而非上訴人所指「老Ｋ」，自屬有據。至於倪翰元於檢察官訊問時及第一審就有無聽過「老Ｋ」一事，雖有不同說法，但陳述時間先後不同，自不能逕指為前後矛盾；倪翰元雖陳稱未曾見過，亦未施用「老Ｋ」等情，但其有施用愷他命之實際經驗，並不影響倪翰元所稱其有能力分辨施用愷他命與「老Ｋ」之憑信性（見一○○年度偵字第一四九三號第五八頁、第一審卷第五九、六○頁）。又何嘉祐於原審所證情節，何以不足為有利於上訴人之認定，原判決已詳為說明所憑理由（見原判決第一○至一二頁）。原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指採證不合證據法則之違法。㈡原判決理由說明：上訴人轉讓予周安琪之愷他命，係屬藥事法所稱偽藥，亦屬毒品危害防制條例所定第三級毒品。上訴人明知愷他命為偽藥而轉讓予周安琪施用，除應成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，係法條競合關係，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而藥事法第八十三條第一項之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）五百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第八條第三項之法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，上訴人轉讓愷他命予周安琪犯行，依上述說明，應依藥事法第八十三條第一項之罪處斷。起訴書認應成立毒品危害防制條例第八條第三項之罪，尚有未洽，惟因第一審到庭實行公訴檢察官已予更正，無庸變更起訴法條等語（見原判決第一二至一四頁）。以藥事法第一條第一項雖規定「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」然管制藥品管理條例第五章罰責，並無刑罰之規定，藥事法有關刑罰之規定，自無上訴意旨所指因管制藥品管理條例第三十七條規定「違反第五條、第九條規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，而應優先適用毒品危害防制條例規定之餘地。又既依「重法優於輕法」之法理，擇較重之藥事法第八十三條第一項之規定處斷，難認有上訴意旨所指不符毒品危害防制條例立法本旨之情事。原判決就上訴人轉讓愷他命犯行，論以明知為偽藥而轉讓罪，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，均核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十七日
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