裁判字號：最高法院86年台覆字第202號刑事判決
裁判日期：民國86年12月24日
裁判案由：煙毒等罪
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第二○二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○○右上訴人等因被告等煙毒等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月二十一日第二審判決（八十六年度上重訴字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二五三三、二三四○六號）後，被告乙○○煙毒部分送請覆判，其他部分經上訴人等提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，販賣毒品部分，發回台灣高等法院高雄分院更審；非法販賣化學合成麻醉藥品部分，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○因施用毒品海洛因及非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命（此部分已判刑確定），所費不貲，為支應上開費用之所需，竟各基於販入海洛因及安非他命出售牟利之概括犯意，先於民國八十五年十月二日下午，在高雄市楠梓區紅袖遊藝場內，以每包均為新台幣（下同）一萬元之價格，向綽號「鴨母」之不詳姓名成年男子販入二包海洛因及七包安非他命，並將之帶回其在高雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓之二租處藏放（復將其中二包安非他命置放在乙○○平日使用之牌照ＶＷ－○一八五號自用小客車之車廂內），擬以其所有之電子秤及夾鏈袋將之分裝，並準備隨時出賣予不特定人吸用，嗣於同日下午六時三十分許，乙○○與其妻即被告甲○○○二人在上址租處被警查獲，並扣押前開尚未賣出如原判決附表一編號（１）、（２）所示之海洛因粉末二包（驗後淨重八‧八八公克），安非他命七包（共毛重九九‧八○公克，驗後毛重九九‧七二公克），及其所有準備供分裝海洛因及安非他命俾便出售之如原判決附表一編號（４）、（３）所示之電子秤一台及夾鏈袋二包。詎上訴人即被告乙○○被查獲後，仍不肯罷休，又承前開販入海洛因及安非他命出售牟利之概括犯意，續於八十五年十月六日下午五時三十分許，在高雄市○○路大立百貨公司前，向綽號「阿國」之成年男子各以一百二十萬元及六萬元販入大量之海洛因及安非他命，其販入之後，將之帶至高雄市○○區○○路○○○號新租處藏放，除部分供己施用及非法吸用外，擬以前揭同一方法分裝，並準備隨時出賣予不特定人吸用，迨於同年十一月二日凌晨一時許，在上址新租處，再度被警查獲，並扣押未及賣出如原判決附表二編號（１）、（２）所示之海洛因塊三塊、大包海洛因一包、小包海洛因八包（共驗後淨重一一○五‧五五公克），及晶體大包安非他命六包，小包安非他命三包（共毛重二四五‧七○公克，驗後毛重二四五‧六二公克），及其所有準備供分裝海洛因及安非他命俾便出售之如原判決附表二編號（４）、（３）所示之電子秤大小各一個、夾鏈袋十個等情。因而撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處乙○○連續販賣毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），及連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權五年），固非無見。
惟查：㈠、對於數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之者，即屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重處斷。原判決事實欄記載被告乙○○因施用毒品海洛因及非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，所費不貲，為支應上開費用所需，乃基於販賣海洛因及安非他命牟利之概括犯意，先後於八十五年十月二日下午及同年月六日下午，連續向綽號「鴨母」及「阿國」者，同時販入海洛因及安非他命，擬分裝轉售圖利，惟尚未出售即為警查獲等情，如果無訛，則能否謂其非一行為觸犯販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品二罪名，即非無疑，乃原判決未詳加說明，竟以所犯二罪，犯意各別，行為互異，而予分論併罰，難稱適法。㈡、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為詳查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告乙○○於警訊、第一審及原審審理中固供稱原判決附表一編號（２）之七包安非他命均為其所有，然其於檢察官偵查中則稱上開安非他命中之二大包為伊與同案被告 陳建全 所有，而陳建全亦同此供述（見偵字第二三四○六號卷第五頁背面、第六頁）。其先後所述不盡相符，究竟實情如何﹖如係合買，陳建全是否共同販賣﹖凡此與是否為共犯至有關係，顯有調查究明之必要，惟原審未予詳查究明，遽行判決，亦有可議。原判決關於被告乙○○販賣毒品部分，認定事實及適用法令既有未當，應予撤銷，發回更審。關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，檢察官及乙○○上訴意旨執以指摘，為有理由，應認有發回更審之原因。又被告乙○○雖對原判決關於販賣毒品部分表示不服，具狀提起上訴，然查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。除⑴、地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；⑵、高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，並無被告得對之提起上訴之權，此觀該條例第十六條規定，不難自明。是被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對被告乙○○之上訴，自毋庸另從程序上予以駁回，併予指明。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、八十五年十月二日被警查獲裝載安非他命二大包及電子秤之ＵＷ－○一八五號小客車（原判決誤載ＶＷ－○一八五號）為被告甲○○○所有，於案發後重領牌照為ＹＱ－三九三七號，該車既為甲○○○所有，則該車鑰匙在其持有中乃事理所當然，原判決事實欄認定該車為被告乙○○平日使用，理由欄則說明甲○○○偶為乙○○保管該車鑰匙，並據以判斷甲○○○非共犯。顯與該車為甲○○○所有之事證矛盾不符，原判決所為判斷即屬違背法令。㈡、原判決僅憑被告乙○○迴護其妻即被告甲○○○不知其屋內及車內有安非他命之供述，為有利甲○○○之認定，而捨棄房東所為甲○○○出面租屋之證言、查獲安非他命時被告二人均在場及第一次共同被查獲交保後又共同被查獲、藏放安非他命之小客車為甲○○○所有等證據，所為判斷有違論理及經驗法則，且有判決不備理由之違法。㈢、被告甲○○○所為租屋及在其所有小客車內藏放運輸安非他命之行為，以及兩次與乙○○被警查獲之事實，均屬參與販賣安非他命之構成要件之行為，為共同正犯，原判決認乙○○為單獨犯，而諭知甲○○○無罪，有適用法則不當之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決對於公訴意旨所指被告甲○○○連續幫助其夫即被告乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，業於判決理由內說明甲○○○始終否認有該犯行，辯稱 伊夫 為躲債而在外租屋，ＵＷ－○一八五號小客車平日由伊夫使用，八十五年十月二日伊前往找伊夫，伊夫要伊外出購物，故將汽車鑰匙交伊，嗣為警查獲，伊不知車廂內有安非他命及電子秤等物，亦不知伊夫持有安非他命等物，並未幫助販賣安非他命等語。共同被告乙○○亦供證伊妻甲○○○不知伊持有安非他命等物，伊妻絕無共同或幫助販賣安非他命等語。被告甲○○○固不否認以其名義租用高雄市○○○路○○○巷○號五樓之二房屋與乙○○同住，但二人為夫妻，以妻名義租屋與常情無違，尚難據此認定租屋目的在幫助販賣安非他命。又ＵＷ－○一八五號小客車平日由乙○○使用，已據被告等供述明確，則事發日由甲○○○使用而保管汽車鑰匙，亦不能依此推定甲○○○知悉車內有安非他命等物，並進而推斷其有共同或幫助販賣安非他命犯行。又高雄市○○路○○○號租住處係乙○○向屋主 蘇呂玉梅 所承租，已據蘇呂玉梅證明屬實，足見甲○○○並非如公訴人所指「四處租屋」供乙○○居住。此外復查無其他確切證據足以證明甲○○○確有共同或幫助非法販賣安非他命犯行，因而維持第一審就此部分諭知被告甲○○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨雖指摘原判決此部分違背法令。但查原判決僅說明上述小客車平日由乙○○使用，並未認定該車為何人所有，況該車登記為何人所有，與平日由夫或妻使用，並無必然關係，而夫使用妻名義之小客車乃人之常情，自難以該車為甲○○○所有，即推定其有幫助其夫非法販賣安非他命犯行。又原判決誤寫該車車牌號碼，於認定甲○○○是否犯罪，亦無影響。至於甲○○○出面租屋與其夫乙○○同住，致乙○○為警查獲時，均在屋內等情，並不足據以證明其犯罪之理由，原判決已詳予說明。上訴意旨就證據之取捨及證據證明力之判斷，專憑己見，任意爭執，指摘原判決採證違背經驗及論理法則，有不適用法則及理由不備之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十二月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二十九日