最高法院86年度台上字第3818號民事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第3818號民事判決

裁判日期：民國86年12月26日

裁判案由：給付工程費

最高法院民事判決八十六年度台上字第三八一八號
上訴人泰源建設開發股份有限公司法定代理人 李建億 被上訴人桃園縣中壢市公所法定代理人 方力脩 右當事人間請求給付工程費事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十二日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第三一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：兩造簽訂桃園縣中壢市第貳公有市場綜合商業大樓二至七層投資興建契約書（下稱系爭興建契約書），約定就合建大樓公共設施部分，上訴人應給付伊工程費新台幣（下同）四千八百零六萬七千四百四十八元，惟上訴人僅給付三千四百八十九萬九千二百四十四元，餘欠一千三百十六萬八千二百零四元，經催討未付等情，求為命上訴人給付八百九十四萬八千零六十一元及其法定遲延利息之判決（被上訴人之請求超過上開金額部分，經第一、二審判決其敗訴，未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人依約負有保證伊向銀行貸得工程費用百分之七十之義務，惟系爭興建契約因被上訴人自始不能履行保證義務而無效，被上訴人自不能本於無效之契約為請求。縱系爭契約非全部無效，伊就被上訴人給付不能部分受有三千九百六十六萬二千六百三十一元之損害；又若系爭契約有效，伊因被上訴人未履行保證債務，亦受有二千三百五十萬三千七百八十一元之損害；再被上訴人尚欠伊自民國八十年三月十九日起至八十五年六月三十日止之租金共計四百二十二萬零一百四十三元，伊得主張抵銷。又合建大樓公共設施部分未能合於正常使用，伊得援引不安抗辯權而拒絕給付。況兩造於八十一年十一月三日就系爭款項協議同意伊延緩給付等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴人依約應再給付伊一千三百十六萬八千二百零四元之事實，為上訴人所不爭，並有公證書、系爭興建契約書為證。查依內政部八十五年五月二日台內民字第八五○三○九一號函意旨，僅說明鄉鎮巿公所不宜為民間借貸之保證人，法令既無明文禁止鄉鎮市公所為私人借貸之保證人，僅係不宜，即非不能，上訴人指被上訴人自始不能為保證義務，系爭興建契約因而全部無效，顯非可採。至台灣省政府財政廳四十三年六月府財三字第四二二一二號令，固謂縣市鄉鎮不得直接向行庫借款，惟各縣市政府如檢附列具「府財三」發文字號之核准文件，得受理申貸，足見市公所並非不得向行庫借款，更非不得為保證人。上訴人以上開財政廳四十三年六月府財三字第四二二一二號令抗辯被上訴人自始不能為保證人，亦有誤會。被上訴人既無不能任保證人之資格限制，自不生契約以不能之給付為標的而無效之問題，則上訴人抗辯依民法第二百四十七條第二項準用第一項對於其非因過失而信賴被上訴人將保證其向銀行貸款始投資興建市場綜合商業大樓，嗣因不能取得貸款，上訴人所受信賴利益損失至少有三千九百六十六萬二千六百三十一元以上，以之與被上訴人之系爭工程款債權抵銷云云，即屬無據。況依桃園縣中壢巿公所招商投資興建第二公有巿場綜合商業大樓公告（下稱招商公告）事項第二項第五款載稱：「得標投資人興建大樓工程費用百分之七十向銀行貸款，由市公所保證。」之文義觀之，應係上訴人向銀行貸款時由被上訴人任保證人，而非被上訴人保證上訴人必能貸得款項，兩造所訂系爭興建契約第二條第五款約定貸款時由兩造及銀行另定契約。準此，系爭保證貸款，取決於銀行是否同意貸款，若銀行不同意貸款，被上訴人即無從為貸款保證。又依兩造於七十八年四月十四日所召開之協調會紀錄記載：上訴人之前法定代理人 李讚生 陳稱：「銀行要公所（被上訴人）將地上二至七樓使用權十五年設定給銀行，才准予貸款。」足徵並非被上訴人不符合保證人資格而不能貸款，實係被上訴人須將系爭建物使用權提供設定抵押，始准放貸。惟依系爭興建契約及招商公告，被上訴人並無提供建物設定抵押借款之義務。是以銀行不能貸款予上訴人，乃係借款人無法提供不動產設定抵押權，而非被上訴人得否為保證人之問題，自非屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人不負債務不履行之責任。況兩造於七十八年四月十四日之協調會中同意由第三人提供資金以解決未能向銀行借款問題，嗣上訴人將二、三樓之使用權以八千萬元轉讓與 李村城 ，上訴人自認此部分造價為七千九百三十二萬五千二百六十二元，苟有盈餘，上訴人亦因此免除向銀行貸款應繳納之利息。而興建房屋，因建物之結構、地點、建造時機及經濟景氣而有盈虧，上訴人依系爭興建契約，亦僅係取得十五年之使用權，則其抗辯其未能貸款致受有二千三百五十萬三千七百八十一元之損害，亦屬無據。系爭興建契約既屬有效，被上訴人亦無違約，從而上訴人抗辯依財政部核定八十一年度營利事業同業利潤標準純利率％計算，以上開二千三百五十萬三千七百八十一元之損害，抵銷被上訴人之系爭工程款債權，於法即屬不合。再民法第二百六十五條之不安抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。上訴人迄未能提出任何證據證明被上訴人之財產於訂約後顯形減少，僅以被上訴人對公共設施部分有難為合於通常使用之對待給付之虞，即拒絕系爭工程款之給付，難謂適法。另兩造於八十一年十一月三日協調會之議題乃上訴人要求被上訴人配合公共設施修繕完成、回租及補貼上訴人未貸款所受損害後，再行給付系爭工程款，被上訴人就此並未明白表示同意延緩清償，僅同意擇期再開會，亦難以此謂被上訴人同意其延緩清償。況兩造復於八十二年十月十二日再開協調會，被上訴人仍要求上訴人給付系爭工程款，上訴人以此拒絕給付，於法無據。至系爭興建契約第二條第三款載稱：於全部工程完工驗收取得使用執照之日起六個月未能出租部分，應由被上訴人租回百分之五十，租金依照台灣省零售市場租金計算辦法核算等語，按系爭大樓於七十九年九月十八日取得使用執照，經第一審囑託測量結果，四樓未出租部分面積一二二三‧三八平方公尺，五樓未出租部分面積一七九‧五五平方公尺，有桃園縣中壢地政事務所人員繪製之複丈成果圖附卷宗可按，自取得使用執照之日起六個月後即八十年三月十九日起至八十五年六月三十日止（其中自八十三年十二月十日起，上訴人已將五樓未能出租部分出租第三人 魏道明 ，故自該日起被上訴人僅負擔四樓未出租部分），被上訴人應付之回租租金共計四百二十二萬零一百四十三元，有被上訴人自認真正之回租租金計算表可稽，則上訴人抗辯以四百二十二萬零一百四十三元之租金債權與系爭工程款債權抵銷，於法有據，應予准許。從而被上訴人依系爭興建契約請求上訴人給付之金額於八百九十四萬八千零六十一元部分（00000000-0000000=0000000）及自八十一年五月十二日起之法定遲延利息為有理由，應予准許，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為判決關於命上訴人給付八百九十四萬八千零六十一元本息部分判予維持，駁回上訴人該部分之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年十二月二十六日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月九日