裁判字號：最高法院86年台上字第3826號民事判決
裁判日期：民國86年12月26日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
最高法院民事判決八十六年度台上字第三八二六號
上訴人丙○○住台北巿天母東路一○五巷三十之一號四樓
乙○○ 張書銘 張凱婷
樓 張書瑜 右二人共同法定代理人 方逢英 被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十五日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十一年十二月十日向上訴人之被繼承人 張福祿 （即第一審之對造當事人，已於原審審理中死亡）買受坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段一五－一二四、一五－一一六、一五－一一七、一五－一一二、一五－一一三、一五－一○六、一五－一○五、一五－一○八、一五－一○七、一五－七八、一五－七九、一五－八七地號共十二筆土地。而其中一五－一○五號建地面積四十一平方公尺、及一五－一○八號建地面積二九平方公尺二筆土地（下稱系爭土地），登記為訴外人 陳湘雲 （張福祿之前配偶）名義所有。雖陳湘雲業於八十一年十二月三十日將系爭土地移轉登記予伊，但是以系爭土地共同為標的，所設定台北縣三重地政事務所八十年十一月二十三日八十重登字第四九一四二號收件、八十年十一月二十五日登記、張福祿為抵押權人、義務人債務人均為訴外人 李金蓮 （當時土地所有人），存續期間自八十年十一月二十二日起至八十三年十一月二十一日止之新台幣（下同）一千萬元最高限額抵押權並未塗銷。依系爭契約第四條：「如有抵押權或其他設定者（張福祿）應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記」之約定，系爭土地伊既已再移轉登記予訴外人三豐建設有限公司，張福祿及上訴人自應塗銷系爭抵押權等情，爰依契約法律關係，求為命塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：張福祿於八十一年十二月十日以六千二百六十三萬九千元出售前開十二筆土地予被上訴人外，尚包括分割後菜寮小段一五－一六○號五平方公尺、一五－一五二號一平方公尺、一五－一四二號六平方公尺、一五－一四九號三平方公尺，面積合計為一五平方公尺之土地在內，被上訴人僅於八十一年五月二十二日交付六百萬元，代付土地增值稅一百六十八萬八千八百五十七元，及交付面額四千七百六十九萬元之支票，共計五千五百三十七萬八千八百五十七元，尚欠伊等七百二十六萬零一百四十三元，在其未為給付所欠價款前，伊等自得拒絕塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並以：被上訴人尚欠伊七百二十六萬零一百四十三元價款未付等情，提起反訴，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
原審就本訴及反訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：
㈠關於本訴部分：被上訴人主張：張福祿出售系爭土地予伊，並經當時系爭土地所有權登記名義人陳湘雲辦理移轉登記予伊，又系爭土地有系爭抵押權存在等事實，為上訴人所不爭，且有土地房屋買賣契約書、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等在卷可稽，自可認定為真實。系爭契約第四條明定：「如有抵押權設定者，應在辦理所有權過戶前聲請塗銷登記」，而系爭土地業於八十一年十二月三十日移轉登記予被上訴人，上訴人即應負塗銷系爭抵押權登記遲延責任。且本件既約定上訴人應於系爭土地辦理所有權移轉登記前塗銷系爭抵押權，則上訴人有先為給付之義務，無論被上訴人對於系爭土地之價金已為給付與否，上訴人均不能拒絕自己之給付，因此上訴人提出同時履行之抗辯，委無可採。被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應准許之。
㈡反訴部分：本件價金是否付清﹖即尾款是否給付﹖經查系爭契約末書立：「本契約尾款扣除稅金餘款三百五十三萬六千元全部付清、三重市農會帳號三四二七九之六支票號碼ＡＦ0000000號」，並由張福祿在次行下端書立「八十二年四月十八日收到三重市農會帳號三四二七九之六、ＡＦ0000000號支票號碼、金額三百五十三萬六千元正，張福祿親筆」等字樣，有該土地房屋買賣契約書為憑，上訴人否認上開「本契約尾款扣除稅金餘款新台幣三百五十三萬六千元全部付清、三重市農會帳號三四二七九之六支票號碼ＡＦ0000000號」等字為其所書具，辯稱：係被上訴人事後擅自填寫云云，對於其餘部分則不爭執。查張福祿既不爭執簽名為真正，依整體形式觀之，上開「本契約尾款……支票號碼ＡＦ0000000號」等字顯係被上訴人所寫，而後，張福祿再接繼書寫「八十二年四月十八日……親筆」等字。再查，依系爭契約被上訴人付款方式，除於簽約時給付五千五百萬元，其餘則係「俟土地權狀核取同時結清『尾款』」，有兩造不爭之系爭契約第二條可按，則系爭土地早於八十一年十二月間移轉登記予被上訴人或其指定人，而張福祿既自認於八十二年四月十八日再收到系爭契約之三百五十三萬六千元價金，則此價金自係尾款無疑，否則張福祿不應僅簽收金額，而對於尾款未有保留。故系爭契約上所加寫之尾款已全部付清，應係事實。又縱然兩造之會算有誤，致意思表示錯誤，亦係撤銷之問題，上訴人未就意思表示撤銷，仍應受其拘束。系爭契約之尾款，既經被上訴人與張福祿會算，由被上訴人按照計算所得之尾款給付予張福祿，自可認定系爭契約之價金，被上訴人已完全給付張福祿，故上訴人請求被上訴人給付七百二十六萬零一百四十三元及法定遲延利息，即無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於本訴部分：按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第七百五十九條定明文。系爭抵押權登記名義人仍為張福祿，張福祿死亡後，由上訴人繼承取得該項抵押權，惟上訴人尚未辦理繼承登記，有土地登記簿謄本足徵（見原審卷一六八頁至一八五頁）。查被上訴人於原審曾追加請求命上訴人辦理繼承登記，原審竟予駁回，仍維持第一審命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決，依上開規定，自有未合。上訴論旨，指摘原判決該部分為違背法令，聲明廢棄，非無理由。
關於反訴部分：按票據法第一百二十八條第二項規定：「支票在票載發票日前，執票人不得為付款之提示。」故支票係屆發票日後方能存入金融業以求兌現取款之支付工具，且收到支票非表示定能獲兌現，此為眾所周知之事實。本件被上訴人於八十二年四月十八日交付予張福祿之尾款為面額三百五十三萬六千元之支票，此為原審所認定，並有系爭土地房屋買賣契約書末端之記載可稽（見一審卷二一頁）。於此情形，被上訴人雖在契約上加註「尾款付清」數語，但於未證明已經張福祿將該支票提兌前，得否認為被上訴人已交付尾款，進而謂買賣價款已全部付清，已不無疑義。如不能認為被上訴人已交付尾款，則上訴人請求給付所欠價款，似非全然無據。次查上訴人於原審曾辯稱：「被上訴人在八十一年九月八日另向上訴人以三千八百五十萬元買受一五－八五號、一五－八六號、一五－一三九號及一五－一四○號四筆土地，亦有九百萬元以上欠款未清，被上訴人於一審所提支票，兩地相混，欠款尚應加入九百萬元。被上訴人……除一再退票打混仗外，影本買賣契約最後一頁，叫我加註收到支票ＡＦ0000000等文字，再加以加字混淆，需知他支票有退票習慣，收到支票未必就付清尾款，豈有收支票即簽註全部付清之理。」等語（見原審卷一二五頁反面、一二六頁），參以前開三百五十三萬六千元之支票，屆期經張福祿提示，業經退票，此為被上訴人所自承（見一審卷一七頁），被上訴人雖主張嗣後再開具二張三重市農會為付款人、面額分別為一百六十九萬六千元、二百萬元，合計為三百六十九萬六千元之支票，由張福祿簽收，超出之十六萬元係張福祿以退票為由要求 伊多 付云云，並另提出二紙支票為證（見一審卷三二頁），第系爭土地房屋買賣契約書上之「尾款付清」等字樣，既如前所述，已因交付之支票未兌現，而不得作為被上訴人買賣價款已完全給付之證明，至被上訴人另提出之該二紙支票，面額分別為一百六十九萬六千元、二百萬元，共計三百六十九萬六千元，與前開所謂尾款支票三百五十三萬六千元之數額不符，復經上訴人否認與本案價款有關，則何能憑此證明、認定此即為系爭買賣契約應付之前開尾款，殊非無疑。況被上訴人嗣後另陳明關於一百六十九萬六千元之支票，屆期經提示又退票，再換三張支票，面額分別為七十萬六千元、七十萬元、三十萬元，總計一百七十萬六千元云云，且提出三紙支票為證（見一審卷一八○頁反面，一八四頁至一八六頁），惟此三張支票合計一百七十萬六千元，姑不論其金額與前開一百六十九萬六千元支票之金額亦不相符，且其號碼分別為ＡＦ0000000、0000000、0000000，顯非同時開立，此外似亦缺乏證據證明此三張支票係替代前開一百六十九萬六千元之退票支票，從而被上訴人與張福祿間之系爭買賣價金，是否確已全部付清，尚有斟酌餘地。乃原審未予調查審認明確，遽就反訴部分為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決關於反訴部分為不當，聲明廢棄，亦有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十二月二十六日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官許朝雄法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十六日：