臺灣高等法院101年度侵上訴字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第29號刑事判決

裁判日期：民國101年03月01日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第29號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳品頡指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18568號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳品頡攜帶兇器，對於女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年捌月；扣案美工刀乙把沒收。
事實
一、吳品頡於民國100年7月1日凌晨1、2時許，攜帶其所有且客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而足供兇器使用之美工刀1把至新北市新莊區新莊運動公園，見代號0000000000號（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）及其友人即代號0000000000B號少女（真實姓名年籍資料詳卷，下稱B女）、0000000000C號少女（真實姓名年籍資料詳卷，下稱C女）在新北市新莊區新莊運動公園附近聊天，遂上前攀談，並邀同少女3人至便利商店購買飲料，再至新莊運動公園內聊天後，A女表示欲先返家，渠等即起身準備離開公園，然因少女3人見有警察在附近巡邏，擔心渠等係未成年人深夜未歸而恐遭警察盤詢，遂躲入公園男廁內，少女3人原係躲於同間男廁，吳品頡提議少女3人可分開躲藏，A女因而獨處1間男廁中，隨後吳品頡藉故躲入A女之廁所隔間內，竟基於強制性交之犯意，其明知A女係14歲以上未滿18歲之女子，猶先靠近A女並親吻A女之嘴巴，A女轉身藉以閃躲並撥開吳品頡之手且告知「不要」，然吳品頡仍不顧A女之推拒，掏出前開美工刀1把抵住A女之左頸項，致使A女無法反抗，其接續撫摸A女之胸部、下體，並以其手指插入A女之性器中，以此方式違反A女之意願而對A女強制性交1次得逞；嗣其與A女一同走出廁所與B女及C女會合後各自離去，途中其將該美工刀丟置於路邊水溝中，而A女於返家後將此事告知B女及C女，並報警處理，經警調閱上開公園附近道路之監視器畫面而循線於同年月6日凌晨3時15分許在新北市○○區○○街○巷○○號前查獲，並扣得其所有且犯罪當時所穿戴之迷彩上衣1件、眼鏡1副、安全帽1頂，另於新莊運動公園內水溝中扣得上開供本件犯罪所用之美工刀1把，始查悉上情。
二、案經A女及其父代號0000000000A之男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A父）訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告吳品頡於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第66頁、原審卷第80頁反面、本院卷第34頁），核與告訴人A父於警詢及偵訊時之指訴、證人即告訴人A女、證人B女及C女於警詢及偵訊時具結證述之情節相符，並有告訴人A女自述遭被告強制性交後自殘之受傷照片
2張、超商監視畫面翻拍照片3張、路口監視器翻拍畫面2張、被告身體特徵照片4張、被告所騎乘之機車照片8張、自被告居處起出之安全帽、眼鏡、迷彩上衣之翻拍照片、犯罪現場照片6張、被告所使用之機車鑰匙翻拍照片1張、車輛詳細查詢資料報表1份、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書
1份、姓名代碼對照表4份、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見偵卷第13至25、28至30、32至34、36、38至43、45至48、50至54、58頁），且有扣案之安全帽1頂、眼鏡1副、迷彩上衣T恤1件、美工刀1把可證，是被告自白核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，係以
行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告持以犯本案之美工刀
1把，係由金屬打造，刀鋒銳利，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，乃屬具有危險性之兇器甚明。故核被告所為，係犯刑法第222條第1項第8款攜帶兇器強制性交罪。被告違反A女之意願，親吻、撫摸A女之胸部及下體之猥褻行為，為強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈡再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：成
年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯攜帶兇器強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第
2款、第8款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之少年同犯攜帶兇器強制性交罪者，如以其犯刑法第22
2條第1項第8款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第8款攜帶兇器強制性交罪，依法條競合原則，擇一較重處罰規定適用之，始為適法（最高法院97年度台上字第3223號、99年度台上字第1096號、99年度台上字第5890號、100年度台上字第219號判決意旨同此見解）。查本件A女係00年0月出生，於遭被告性侵害時為14歲以上、未滿18歲之少年，而刑法第222條第1項第8款既就攜帶兇器犯強制性交罪有明文規定，且其法定刑較兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之對少年犯強制性交罪為重，自應適用刑法第222條第1項第8款之規定論處被告罪刑，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重處罰。公訴人認應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑至二分之一，容有誤會，附此敘明。
㈢至辯護人為被告辯稱：被告於22歲起即因情緒低落、憂鬱情
緒、失眠、自殺意念，並合併有幻聽及被害妄想，經精神科診斷為情感性精神分裂病，迄今已有10年多病史，雖經亞東醫院精神鑑定認其於行為時，知其行為違法或依其判斷而為行為之能力並未明顯缺損，但仍建議被告應於服刑後繼續於精神科就醫，以處理長期之憂鬱情緒與安非他命濫用之問題，可見被告之精神狀況仍難謂與一般正常之人無異，衡諸被告之犯罪情狀及精神狀況，此時即以法定最低刑論科，似仍過重，爰請依刑法第59條規定酌減其刑等語，然刑法第59條固規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，但刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，查本件被告患有情感性精神分裂症，且經鑑定認其對於案發經過有明確之記憶，其知行為違法或依其行為判斷而為行為之能力並未明顯缺損乙節，有行政院衛生署臺北醫院100年10月4日北醫歷字第1000012192號函暨被告病歷資料、亞東醫院精神鑑定報告各1份（見原審卷第71至73頁）附卷可證，是被告患有情感性精神分裂症，但並未致其行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，自無刑法第19條第2項得減輕其刑之適用，且其於深夜攜帶兇器並對14歲以上、未滿18歲之少女為前開強制性交之犯行，戕害被害人之身心甚巨，其犯罪之手段及情狀，在客觀上顯難足以引起一般人之同情，故辯護人以前開被告之精神況狀及犯罪之情狀，請求以刑法第59條規定酌減其刑等語，自屬無據。
三、對原審判決之評價：㈠原審論處被告罪刑，本非無見，惟扣案美工刀乙把，據告訴
人A女於第三次警詢時供稱美工刀係紅色、大刀片、黑色大大的頭（見偵卷第12頁反面），此核與扣案美工刀為橘紅色、大刀片、有黑色大轉頭大致吻合，且扣案美工刀係警察於前開運動公園的水溝找到，此亦與被告所述「我的那把在水溝裡」（見原審卷第79頁）相合，是該扣案美工刀即為被告所有供本件犯罪所用之物，原審未為詳究，遽認其非供本件犯罪所用之物，且未諭知沒收，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，雖無理由，惟指摘扣案美工刀未予沒收乙節，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為滿足其私欲，竟攜帶兇器而對14歲以上、未滿18歲之告訴人A女為強制性交，其犯罪動機、目的及手段應予嚴厲非難，並據告訴人A女指訴於案發後曾自殘等語，且有前開告訴人A女自殘受傷照片2張供參，足認被告所為業已造成告訴人A女身心上難以磨滅之陰影及莫大之傷害，其迄今尚未與告訴人和解，賠償告訴人A女所受之損失，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡扣案之美工刀1把，被告雖否認為其所有，且稱該美工刀並
非其持以供本件犯罪所用之兇器（見原審卷第79頁、本院卷第32頁反面），然衡諸告訴人A女所述被告作案時所持美工刀之外觀，以及被告所述該美工刀之棄置地點，均核與本件扣案之美工刀吻合，堪認該扣案之美工刀確係被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之迷彩上衣1件、眼鏡1副及安全帽1頂，雖均係被告所有，且為其犯案時所穿戴之物，惟非供本件犯罪所用或供犯罪預備之物，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第222條第1項第8款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國101年3月1日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國101年3月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。