裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國101年03月01日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第228號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李俊華指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2227號，中華民國100年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21933號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李俊華原係緬甸籍人士（現已取得我國國籍），在緬甸境內認識同為緬甸籍之 陳成財 ，2人先後定居臺灣，仍時有往來，陳成財曾多次資助李俊華生活費，後雙方交惡，陳成財不願繼續與李俊華往來，李俊華因此心生不滿，竟基於普通傷害之犯意，於民國100年8月11日晚間19時48分許（原判決誤載20時許，逕予更正），在新北市○○區○○路2段39號傳奇茶飲飲料店前，趁陳成財與3名成年男性友人在該店門口聊天之際，持其預先購買之水果刀1把刺向陳成財之胸部，陳成財伸出左手阻擋李俊華之攻擊，陳成財因趺受有左胸壁穿刺傷2處（其中1處傷口1公分寬、1公分深，另1處淺層傷，原判決誤載為1處，逕予更正）、左手腕撕裂傷（傷口1公分寬）1處等傷害，嗣經在場民眾報警，為警在新北市○○區○○路與華新街口逮捕李俊華，並自現場地面扣得上開水果刀1把，另自李俊華褲袋內起獲水果刀、美工刀各1把。
二、案經陳成財訴由新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。經查：本件證人即告訴人陳成財於偵查中所為之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，核其性質固均屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時，已具結在案，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且於原審審理時經傳喚到庭作證，已充分保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，有證據能力。
二、以下本件認定事實所引用之卷內之證據資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告李俊華、辯護人於原審及本院審理時，均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定：㈠訊據被告李俊華迭於原審、本院審理時對基於普通傷害之故
意，於前開時地持上開扣案之水果刀揮刺告訴人陳成財，並造成告訴人受有左胸壁穿刺傷2處（其中1處傷口1公分寬、1公分深，另1處淺層傷）、左手腕撕裂傷1處（1公分寬）等傷害之事實自承不諱（見原審卷第64頁背面、本院101年2月16日審判筆錄），核與證人即告訴人陳成財於偵查、原審及本院審理時結證情節相符（見偵卷第38至40頁、原審卷第60至63頁、本院101年2月16日審判筆錄），並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、署立雙和醫院診斷證明書各1件、監視錄影畫面翻拍照片4張、扣案物照片1張、告訴人受傷照片3張（見偵卷第11至13、15、18至20、22、23頁）、監視錄影畫面光碟1片及扣案之被告犯案用水果刀1把附卷可稽，足信為真實。
㈡前揭署立雙和醫院診斷證明書雖記載告訴人受有：「左胸壁
穿刺傷、右前臂撕裂傷」等傷害，惟告訴人於原審結證稱：「我受傷部位為左胸跟左手，診斷證明書記載右前臂撕裂傷有誤。」等語（見原審卷第62頁背面），且觀諸前揭告訴人受傷照片（見偵卷第23頁），受傷部位確為左胸2處及左手腕1處，復經本院於100年2月16日審理時當庭勘驗告訴人受傷部位結果：「如偵查卷第23頁的照片所示的照片相符。」，該診斷證明書部分記載有明顯錯誤，告訴人受傷部位係左胸壁穿刺傷2處、左手腕撕裂傷1處無疑，是堪認被告確有於上揭時、地持水果刀攻擊告訴人，致告訴人受有左胸壁穿刺傷2處（其中1處傷口1公分寬、1公分深，另1處淺層傷未縫合）、左手腕撕裂傷（傷口1公分寬）1處等傷害，併予說明。
㈢公訴意旨雖以被告係基於殺人故意，於前開時地，持扣案之
水果刀猛刺告訴人之左胸，致告訴人受有前開傷害，認被告涉犯殺人未遂罪嫌云云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度台上字第3179號判決意旨參照）。次按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院20年非字第104號、18年上字第1309號、19年上字第718號判例、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。又審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。經查：
1.被告於案發當日之行兇過程中曾表示要殺死告訴人乙節，固據告訴人於偵查、原審證述在卷（見偵查卷第39頁、原審卷第62頁背面），然告訴人於偵查結證稱：「被告之前曾向我要過錢，我有給過4、5次新臺幣1、2百元，後來就沒有給了，是否因為被告要不到錢而砍殺，這我也不確定，但很久一段時間沒給他錢。」等語（見偵卷第39頁），於原審結證稱：「之前被告會跟我要零用錢，有時沒有給，今年（100年間）沒有。」等語（見原審卷第61頁）；而就被告所述告訴人曾偷竊其所抄寫之佛經乙事，告訴人亦全盤否認（見原審卷第61頁背面至第62頁）。本件被告與告訴人在緬甸即結識，2人相繼來臺後，告訴人既曾多次給予金錢協助其生活，可見其等確有相當交情，嗣告訴人拒絕提供金錢予被告，且不願繼續與被告往來，或係其等關係惡化之原因，但並非深仇大恨，至於被告所稱告訴人竊取其抄寫之佛經乙事，是否確有其事，已非無疑，縱此事為真，以被告與告訴人過往交情、同鄉情誼，此亦非極為嚴重而無法饒恕之事，實無置告訴人於死之必要，被告雖於案發當日之行兇過程中口出要殺死告訴人之言語，惟難僅憑此即遽認被告主觀上有殺人之動機。
2.又被告以水果刀攻擊告訴人左胸，致告訴人受有左胸臂穿刺傷2處（其中1處傷口1公分寬、1公分深，另1處淺層傷，未縫合）、左手腕撕裂傷1處（1公分寬），已如前述，其中2處傷痕均僅1公分寬，深度部分僅1處1公分深，其他2處皆淺層傷，1處甚不需縫合；且告訴人於案發當日20時8分許至署立雙和醫院急診縫合傷口，左胸、左手腕各縫合4針、3針，同日21時20分許即離院，並未住院治療一情，亦經告訴人於原審審理時結證明確（見原審卷第61頁背面），並有上開診斷證明書在卷可憑（見偵卷第15頁），益徵告訴人所受傷勢尚非嚴重至需住院之程度，僅門診治療即足。本件告訴人受傷部位雖屬人體要害，然被告刺向告訴人之刀數非多，告訴人身體亦僅有3處受傷，且傷勢均非嚴重，可見告訴人下手力道尚非毫無節制，否則依當時情形，告訴人身旁雖有其他3名友人陪同，但渠等均手無寸鐵（詳參後述監視錄影畫面內容），被告身型壯碩、手持尖銳鋒利之水果刀，若係基於殺人犯意刺向告訴人胸部之身體要害，告訴人所受傷害應非深度僅1公分之淺層傷，故要難以告訴人受傷部位為胸部，即推定被告有殺人犯意。
3.本院先後由受命法官於101年2月1日、合議庭於100年2月16日依職權勘驗案發現場監視錄影畫面之勘驗結果為：「①19時48分11秒畫面開始，該監視器攝影角度為自上址傳奇飲料店店內櫃臺，往騎樓、人行道拍攝。四名男子圍繞畫面右上角圓桌聊天，其中一名男子身穿白色T恤坐於圓桌正對櫃臺較遠之位置，呈側坐姿勢（亦即面朝畫面右側、背朝畫面左側、其左方為圓桌）（下稱甲男），其右側坐著另一名身穿灰色上衣之男子（下稱乙男），該名男子右側依序站立一名身穿黑色T恤、牛仔長褲之男子（即被害人陳成財）、一名身穿白色T恤、深色及膝短褲、涼鞋及雙手交叉置於身體前方之男子（下稱丙男）。畫面左上方有另一張圓桌，其他客人坐在圓桌邊聊天，該傳奇飲料店櫃臺內有身穿綠色上衣之店員在製作飲料，販售予其他客人。（期間陸續有路人行經櫃臺與兩張圓桌間之騎樓）。②19時49分21秒，被害人陳成財往兩張圓桌間縫隙走去，朝人行道走去，繞過乙男、甲男，後站立在甲男右後方，亦即，在畫面中甲男略微偏右之位置。③19時49分32秒，被告李俊華自畫面右方騎樓走出，身穿黑色上衣、淺色長褲、右手腕、手掌及左前臂均纏繞白色繃帶，雙手均握有不詳長形物體走經丙男，再從兩張圓桌間縫隙繞過乙男，走至向乙男、甲男中間位置時，持手中不詳長形物體揮向站立於甲男後方之被害人陳成財，甲男伸出左手數度阻止被告李俊華攻擊被害人陳成財。④19時49分37秒，被告李俊華又繞過乙男，從兩張圓桌中縫隙朝櫃臺前方騎樓移動，並往畫面右側走去。乙男從座位站起。⑤19時49分40秒，被告李俊華消失於畫面中。⑥19時49分41秒，被告李俊華出現於畫面右上角，被害人陳成財已起身，繞過乙男，從兩張圓桌間縫隙朝櫃臺前方騎樓移動。⑦19時49分42秒，被告李俊華沿著圓桌桌緣朝向被害人陳成財，攻擊被害人陳成財，甲男、乙男、丙男（順序為畫面由左至右）站立於被告李俊華與被害人陳成財之間。⑧19時49分47秒，被告李俊華持不詳長形物體朝被害人陳成財方向砍過去，遭乙男持藤椅阻擋。被害人陳成財跑向乙男左側人行道。丙男雙手交叉置於身體前方，朝畫面左側騎樓移動。⑨19時49分49秒，被告李俊華穿越甲男、乙男間之縫隙，朝被害人陳成財方向走去。⑩19時49分58秒被告李俊華走到畫面正上方，背對鏡頭（畫面無法清楚辨識被害人陳成財之位置）。乙男拉住被告李俊華之腰部，往後用力拉扯4次。⑪19時50分08秒被告李俊華及甲男、乙男均朝畫面左上角走去，消失於畫面中。⑫19時50分22秒員警從畫面有方騎樓走出，在畫面右方位置迎面攔下被告李俊華，二人交談中。⑬19時50分34秒員警與被告李俊華走向畫面右方騎樓，消失於畫面中。⑭19時50分49秒被告李俊華、員警先後從畫面右方騎樓走出，往畫面左方走去。」等情，有本院101年2月1日勘驗筆錄、101年2月16日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷）。
4.由本院勘驗案發現場監視錄影結果可知，本件被告實際對告訴人發動攻擊之次數，係於「19時49分32秒」時首度持刀揮向告訴人，經告訴人同行友人伸手阻止，後於「19時49分47秒」時被告再度持刀刺向告訴人，該次經告訴人友人以藤椅阻擋，直至「19時49分58秒」時被告第3次攻擊告訴人，斯時被告係背對監視錄影鏡頭，朝畫面上方施力，並未同時攝得告訴人，僅見告訴人同行友人自後方環抱被告腰部往後用力拉扯4次，復綜合當日客觀情狀及卷附雙和醫院診斷證明書，告訴人係因被告此次攻擊而受有前揭傷害。本案被告雖曾3度攻擊告訴人，然其此次行為係為教訓告訴人，前2次攻擊既未傷及告訴人，再發動第3次攻擊，致告訴人受傷，以滿足其犯罪之目的，亦屬合理，要難以被告攻擊告訴人之次數認定其主觀上有殺人犯意。況被告下手攻擊告訴人時，告訴人身旁另有3名友人陪同，且現場尚有該飲料店之店員、顧客數人，其他路人亦可能隨時經過該處，如被告目的係殺害告訴人，何以選擇在大庭廣眾之下，且尚有告訴人之友人在場之時機，尚難僅以此即認定被告主觀上有殺人犯意之認定。
5.至本案除扣得犯案用之水果刀1把外，自被告身上另扣得水果刀、美工刀各1把，惟被告於案發時僅拿出1把水果刀攻擊告訴人一節，均據被告、告訴人供述明確在卷（見偵卷第26、39頁，原審卷第13頁背面、第60頁背面），則被告所攜帶之另1把水果刀、美工刀既均未用於本案犯罪，被告於案發過程中亦始終未拿出該2把刀具，且未向告訴人提及其身上另攜帶該2把刀具，亦難以此認定被告有何殺人犯意。
6.本件依前述卷內事證，尚無法以被告持水果刀揮砍告訴人，致告訴人受有前開傷勢之結果，遽認被告有殺人故意，應認被告上開攻擊告訴人之行為係出於傷害之犯意所為，公訴人認被告有致人於死之殺人犯意，容有誤會。
㈣綜上所述，被告辯稱其係基於普通傷害故意持刀傷害告訴人
應係出於教訓告訴之意，並無殺人犯意乙節，尚非虛妄，堪以採信。本件事證明確，被告於前開揭時地，持扣案之水果刀傷害告訴人之普通傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟被告係基於普通傷害之犯意持刀傷害告訴人，並無殺人故意，已如前述，而起訴書已敘明被告持刀攻擊告訴人致傷，就被告普通傷害告訴人之事實已於起訴書中敘及，是基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條後予以審理。
三、本院之判斷：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第38條
第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與告訴人係相識數十年之朋友，僅因細故即心生不滿，基於普通傷害之故意持刀傷害告訴人，兼衡犯罪動機、目的係為教訓告訴人、手段、告訴人所受傷勢、被告行為所生危害，又迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，惟其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年，另說明扣案之犯案用水果刀1把，係被告所有，供其本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，至其餘扣案之水果刀、美工刀各1把，雖係被告所有，惟非本件犯罪工作，查無證據顯示與本件有關，自無從諭知沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。㈡檢察官上訴意旨略以：「1.被告與告訴人過往曾有交情，無
法逕行推論被告就本案無殺人犯意，而影響行為人萌生殺人犯意之因素眾多，當以行為當時客觀表現為認定依據，被告於案發前及案發當時均向告訴人表示要將其殺害，顯見被告確基於殺人犯意行兇，原審曲解被告行為時之真意，已與事實相違；2.告訴人受傷部位係位於左胸，屬人之心臟要害附近，被告持刀向告訴人之左胸揮刺不僅1次，足認被告欲致告訴人於死，原審以傷口深度與刀數非多，認被告僅傷害犯意，漏未考量被告行兇當時告訴人有閃躲與現場混亂之情況，以及雙方處於動態相對位置，衡諸被告並非職業殺手，告訴人受傷非重，乃係現場有人阻擋被告、告訴人自行逃逸等緣故，無從認為被告下手有所節制論據；3.就監視錄影光碟可知，被告行兇時，已遭現場告訴人以外之人阻擋，仍不放棄攻擊告訴人，持續追殺告訴人，益徵被告致告訴人於死之意甚堅。原判決認被告非殺人犯意於認事用法尚有未洽。」為由，指摘原判決不當。
㈢然按殺人罪主觀要件之判斷應以行為人於下手加害時是否明
知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在，尚不能單憑行為人於行為時口出要置對方於死等助勢言詞，即推斷其意在殺人（參見最高法院99年台上字第3711號判決意旨）。被告雖與告訴人之前僅因細故而心生不滿，然因時間已久遠且其間未發生其他衝突，難認被告對於告訴人有何殺人之動機，且被告行為時在大庭廣眾之下，告訴人所受之傷害程度不深，亦不足以認定被告係基於殺人犯意，持水果刀攻擊告訴人，故應認被告係為教訓告訴人，而僅有傷害告訴人之故意，均已詳如上述，原審認事用法核無違誤之處，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國101年3月1日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國101年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。