裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國105年04月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第25號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉俊勇選任辯護人王世豪律師（法律扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第79號，中華民國104年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第9995號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國95年8月起，在桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區）○○國小擔任學校志工及臨時工友，認識就讀於該國小之代號0000甲000000之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），明知甲女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，而對甲女為下列妨害性自主之行為：
㈠於101年2、3月至101年6月（起訴書誤載為「101年1月1日至
101年8月31日」，應予更正）即甲女就讀國小五年級下學期期間某日，在該國小5樓圖書館內某角落（起訴書誤載「○○國小6樓倉庫內」，應予更正），未違反甲女意願，以其生殖器插入甲女陰道內約3分之1之方式，對甲女為性交行為1次。
㈡於101年8、9月至102年6月（起訴書誤載為「101年9月1日起
至102年8月30日」，應予更正）即甲女就讀國小六年級期間，在該國小6樓倉庫、5樓圖書館、5樓韻律教室內某角落（起訴書漏載「5樓圖書館、5樓韻律教室」，應予補充），及位於桃園市○○區○○路0段00號16樓之2乙○○住處房間內，以每月1次至2次之頻率，未違反甲女之意願，以其生殖器插入甲女陰道之方式，而分別對甲女為性交行為共計20次。
㈢於102年8、9月至103年6月（起訴書誤載為「102年9月1日起
至103年8月底」，應予更正）即甲女就讀國中一年級期間，在該國小6樓倉庫、5樓圖書館內某角落（起訴書漏載「5樓圖書館」，應予補充），及上開乙○○住處房間內，以每2月1次之頻率，未違反甲女之意願，以其生殖器插入甲女陰道之方式，而分別對甲女為性交行為共計6次。
㈣於103年8、9月（起訴書誤載為「103年9月1日」，應予更正
）至104年2月13日即甲女就讀國中二年級期間，在該國小6樓倉庫、5樓圖書館內某角落（起訴書漏載「5樓圖書館」、贅載「乙○○住處房間」，應予補充及更正），以每2月1次之頻率，未違反甲女之意願，以其生殖器插入甲女陰道之方式，而分別對甲女為性交行為共計3次（含最後1次性交行為，即時間為104年2月13日下午2時許、地點在該國小6樓倉庫）。嗣經甲女將此事告訴某真實姓名年籍均不詳之男同學，而該男同學報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女及乙男（即甲女之父，代號0000甲000000A之男子，下稱乙男）訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告乙○○與其辯護人於本院準備程序中業已陳明：沒有意見，同意該證據有證據能力等語明確，此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第31頁背面、第56頁背面），核與證人甲女於偵查中及原審審理時證述情節相符（見偵卷第10頁至第11頁；原審卷第54頁背面至第55頁、第56頁正、背面），並有桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊查訪紀錄表（受查訪人：○○國小輔導主任 黃季晴 ）、刑案現場照片、甲女繪製現場位置圖（被告住處）、桃園市性侵害案件訊前訪視紀錄表、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見他卷第13頁；他卷【不得閱覽卷】第7頁至第9頁；偵卷第31頁、第33頁至第34頁背面；偵卷【不得閱覽卷】第9頁至第11頁），足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，應予採信。
二、㈠起訴書固記載前揭事實欄一、㈠之時間為「101年1月1日至101年8月31日地點為○○國小6樓倉庫內」，然查被告稱：
到了甲女5年級下學期快放暑假時，在國小5樓圖書館內，伊與甲女有親吻，並撫摸甲女身體，並脫下雙方褲子，當時甲女穿運動長褲及短袖上衣等語（見偵卷第24頁），而證人甲女固於本院審理中證述，其與被告為第1次性交行為時，是在就讀國小五年級下學期冬天乙情，然而，證人甲女於偵查中亦證稱其當時穿著短袖上衣、長褲，業如前述，且於原審審理時亦證稱：時間已記不得，因為記得伊當時有穿長褲，所以推測當時應該是冬天等語（見原審卷第55頁背面），足見被告對甲女為第1次為性交行為時，甲女當時穿著短袖上衣、長褲，時間應是在甲女就讀國小5年級下學期期間。又國小下學期之開學期間為2、3月，結束期間為6月，且被告對甲女為第1次性交行為時，地點應是在該國小5樓圖書館內某角落，已如前述，則公訴意旨對此部分事實之犯罪時間、地點均記載有誤，應予更正如前揭事實欄一、㈠所示期間及地點。
㈡起訴書固記載前揭事實欄一、㈡至㈣之犯罪時間依序為「
101年9月1日起至102年8月30日」、「102年9月1日起至103年8月底」、「103年9月1日起至104年2月13日」，惟查，證人甲女於偵查中及原審審理時均以就讀國中、國小之上、下學期，作為回憶案發時間之依據，且被告於偵查中亦自承：「（檢察官問：0000甲000000【即甲女】念國小及國中時的寒暑假是否亦會相約見面？）她國一開始的寒暑假就非常少出來找我，等於幾乎沒有，因為她有跟我說，她寒暑假不能外出。」等語（見偵卷第27頁），堪認被告歷次對於甲女為性交行為，時間應是在甲女就讀國中與國小上、下學期期間，又國中、國小上學期之開學期間為8、9月，下學期之結束期間為6月，是本院就原起訴書所載之犯罪時間，更正如前揭事實欄一、㈡至㈣所示期間，附此敘明。證人甲女於原審審理時證稱：伊就讀國小六年級時，有與被告發生性行為，已記不得是上學期或是下學期，次數也記不清楚，頻率應該比就讀國中時更為頻繁，每週會與被告為1次以上之性行為等語（見原審卷第55頁），是就前揭事實欄一、㈡所示期間內之性交頻率，證人甲女固指證歷歷，惟本院綜觀全案卷證，尚乏補強證據足以證明前開甲女所述頻率為真，且被告既已自承其於前揭事實欄一、㈡所示期間內之頻率應為每月1次至2次，共計20次，業如前述，則依罪疑唯輕原則，自應以被告自承每月1次至2次之頻率，較為可採。於前揭事實欄
一、㈡至㈣所示地點，公訴意旨固認為犯罪地點均在「○○國小6樓倉庫或被告住處房間內」等情，惟證人甲女於原審審理時證述在就讀國小六年級時，其與被告為性交行為地點有「國小6樓倉庫、5樓圖書館、5樓韻律教室」、「被告住處房間」等處，就讀國中一年級時，其與被告為性交行為地點有「國小6樓倉庫、5樓圖書館」、「被告住處房間」等處，在就讀國中二年級時，與被告為性交行為地點有「國小6樓倉庫、5樓圖書館」等處，業據證人甲女於原審審理時證述綦詳（見原審卷第55頁、第56頁正、背面），且被告於原審審理時亦供稱：甲女稱在該國小5樓語言教室之隔壁教室，是指韻律教室，確實有在該處與甲女為性交行為1次，是在甲女就讀國小六年級的時候。而甲女就讀國中一年級時，伊與甲女為性交行為之地點，確實有在5樓圖書館內等語（見原審卷第57頁），併參以本案事發當時是在101年2、3月至104年2月13日為止，期間長達約3年，且次數更多達30次，難認被告對於其與甲女為性交行為之地點，能逐一清楚記憶，並於事後覈實無誤。況其對於甲女就讀國中二年級時，有無與甲女在圖書館內為性交行為乙節，亦供稱「如果甲女說有，那就是有。」等語（見原審卷第57頁），顯見被告對於103、104年間與甲女發生性交行為之地點，亦無法清楚確認，是前揭事實欄所示一、㈡至㈣之犯罪地點，自應以證人甲女所證述上開地點，較為可採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：甲女係00年0月出生，被告對於甲女為歷次性交行為時，甲女均為未滿14歲之女子，有其年籍資料在卷足憑。核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告所犯前揭30次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又兒童及少年福利與權益保障法第112條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」本案被告所犯之刑法第227條第1項之罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰要件，依上開條項但書之規定，被告所犯上開之罪自無須再依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項規定加重處罰。
五、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第227條第1項、第51條第5款，並審酌被告為智識成熟、有配偶之成年人，明知甲女年紀尚小，身、心發展尚未健全，對於性知識及自主能力均未臻成熟，竟仍與甲女為性交行為，並數次提供避孕藥給予甲女服用，影響甲女身心健康與人格發展甚鉅，所為實屬不該；犯後尚未能全部坦承犯行，飾詞其與甲女係在兩情相悅、日久生情，而與之為性交行為，足見法治觀念薄弱，且犯後態度亦難稱良好；惟念及被告犯後終能面對其非，曾與告訴人父親乙男達成和解，然卻遲至原審辯論終結前，均未能依約履行；並兼衡被告家庭狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處被告30次犯行各為有期徒刑3年，並定其應執行之刑為有期徒刑9年，本院經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
六、檢察官以原審量刑及定應執行刑均過輕提起上訴；被告則以原審所定應執行刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，以及被告犯罪情狀是否可憫恕之事由，已於理由內詳為記載，均難指為違法。原審量刑就刑法57條審酌之情狀，已如上述。從形式上觀察，並無濫用量刑權限。再原判決所定應執行刑係各宣告刑中刑期最長之有期徒刑三年以上，各刑合併之有期徒刑以下之範圍內，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核無違誤。檢察官及被告上訴指摘原判決量刑及定應執行刑不當，均無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年4月14日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國105年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。