裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國105年04月14日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第266號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告范正倫選任辯護人李詩凱律師上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴緝字第23號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8672號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告范正倫係民國00年0月00日出生，意圖避免徵兵處理，於97年8月1日出境，並未按時返國，經臺北市文山區公所以101年7月26日北市000000000000000號函掛號通知，應於文到二個月內提供就學證明文件，若逾期未繳，將於101年11月15日辦理後續徵兵檢查通知，並分別以臺北市文山區公所北市000000000000000號役男102年1月25日（起訴書誤載為101年，下同）徵兵檢查通知，應於
102年1月25日至臺北市○○區○○路○段000號臺北市立萬芳醫院接受檢查，及以臺北市文山區公所北市000000000000000號役男101年12月21日徵兵檢查通知，應於101年12月21日至臺北市○○區○○路○段000號臺北市立萬芳醫院接受檢查，惟屆期均未返國，未如期到檢，致無法接受徵兵處理。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第3款之意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到之罪嫌等語。
二、證據能力說明：本院經審理結果，依憑後述理由認為被告范正倫被訴違反妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪嫌尚屬不能證明被告犯罪，而應為被告無罪判決之諭知，故無庸再就後述所援引之各項證據，贅論其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），先予敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例同此意旨可參）。
四、公訴人認被告涉嫌違反妨害兵役治罪條例第3條第3款之妨害兵役罪嫌，無非以臺北市政府102年4月11日府兵檢字第00000000000號移送書、臺北市文山區公所101年7月26日北市000000000000000號函及後附掛號信封、臺北市文山區公所北市000000000000000號役男101年12月21日徵兵檢查通知、臺北市文山區公所送達證書、送達通知書、送達通知黏貼門道照片、臺北市文山區公所北市00000000000000
0號役男102年1月25日徵兵檢查通知、臺北市文山區公所送達證書、送達通知書、送達通知黏貼門首照片、臺北市文山區公所兵役課螢幕視窗資料傾印資料、臺北市政府兵役局10
2年4月8日入出境資料及中外旅客入出境紀錄查詢作業等件為其論據。訊據被告固坦承確有未如期到醫院接受徵兵檢查之事實，惟堅詞否認有何妨害兵役治罪條例第3條第3款犯行，辯稱：沒有逃避兵役之意圖，也不是無故不到，是因為當時在大陸唸書，不能中斷學業，且其自北京化工大學畢業後，已立刻回臺灣服兵役等語。
五、經查：㈠我國男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵
役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」，是男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」。
再由兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：…」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」等明文規定可知，男子於年滿18歲之該年12月31日以前出境無須經過申請核准之程序，其出境原因及期間均不受限制。而被告00年0月00日生，其於97年8月1日出境後，至104年7月1日止，均無再行出入境之紀錄等情，有移民署之被告入出境資料查詢單1紙在卷可參（見原審訴字卷第26頁）。可知被告於97年8月1日出境時，顯非須申請核准出境之役齡男子，是已難推斷被告於97年8月1日出境當時，主觀上即有避免「將來」徵兵處理之意圖，或以其出境後，長期未返國一情，遽認其係意圖避免徵兵處理。
㈡按妨害兵役治罪條例第3條第3款規定以役齡男子意圖避免徵
兵處理，而徵兵檢查無故不到者為構成要件，被告雖有徵兵檢查不到之事實，然是否「無故」，即是否無「正當理由」則為本案之關鍵。所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。又依我國兵役制度，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生得予緩徵，暫不須接受徵集或徵兵處理（兵役法第35條、徵兵規則第11條第2項參照）。由此觀之，立法者原即認為在校之學生不宜於就學期間接受徵集或徵兵處理，基此，「在校就學」自非不能構成徵兵檢查不到之正當理由。而對在境外地區學校就讀之役齡男子，令其於學期中臨時接獲通知時，當下中斷正在修習之課程學業，緊急請假並安排適當之交通方式返國接受徵兵處理，亦屬不合情理之苛求，難認具有期待可能性，此見最高法院98年度台上字第7937號判決意旨即明，亦為近來法院實務之多數見解。查被告自87年8月隨父親出境後，因父母工作關係長居大陸，每年僅有短暫期間回台，國小、國中、高中、大學都在大陸唸書，國小念北京市力邁學校，國中、高中都念北京科迪實驗中學，於役齡前即97年8月1日出境前往大陸地區，並於100年9月1日進入北京化工大學信息科學與技術學院自動化專業就讀，且於104年7月1日畢業等情，業據被告於原審供述明確（見原審訴緝卷第39頁反面），並有北京市科迪實驗中學在校證明、北京化工大學港澳台辦公室之在校證明、移民署入出境資料查詢、被告之北京化工大學畢業證書影本及學士學位證書影本等件在卷可稽（見偵卷第6頁、原審訴字卷第17、26頁、原審訴緝卷第22、82至83頁），顯見被告係自幼即隨同父母前往大陸地區居住、就學。而本件徵兵檢查通知書送達時間及該2次徵兵檢查舉行之時間，分別為101年12月12日、同年月21日、102年1月15日、同年月25日，足證斯時被告確係在大陸地區北京化工大學就學，且正值學期中課程進行期間，如其逕行返臺接受徵兵檢查，不但勢必導致學業中斷，更有可能因其係役齡男子之身分，致其後亦無法順利出境完成學業，而其已在大陸地區就學多年，驟然回台，恐難適應我國學制、銜接學業，亦嚴重影響其受教育之權利，且被告所就讀之北京化工大學與「補習班」、「短期學校」之情況不同，顯難類比。又參以，被告所就讀之北京化工大學原雖非屬我國教育部於100年1月10日公告認可大陸地區之41所大學名單，嗣經教育部於102年3月12日臺教高（五）字第0000000000號函公告大陸地區高等學校認可名冊，增加採認大陸地區大學學歷為111所後，已列入教育部所採認之大陸正式學歷學校，有上開名冊資料可按（見原審訴字卷第12、13頁），益徵被告所就讀之北京化工大學非屬未合法立案俗稱之「野雞大學」。而我國教育部將大陸地區所設立之高等學校或教育機構區分為「採認其學歷」及「不採認其學歷」二種，無非為因應兩岸特殊關係下所採行之國家政策問題，衡諸前揭兵役法第35條之立法目的，客觀上應可認被告此次徵兵檢查未到係有正當理由，要難據此即逕認被告就讀未經教育部採認其學歷之北京化工大學，必有藉此避免徵兵處理之意圖，而概以妨害兵役之罪名相繩。
㈢又按妨害兵役治罪條例第3條各款罪名之成立，概以「意圖
避免徵兵處理」為前提，所謂意圖，乃指行為人出於特定之犯罪目的，而努力謀求不法構成要件之實現，或希求不法構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態而言。申言之，役齡男子至大陸地區就學，而未返台接受徵兵檢查，其所考量之因素不一，並非僅限於避免徵兵處理一端，縱令其係因考量「役齡男子」身分，為完成學業乃暫不回台，亦難憑此即推論其有藉此避免徵兵處理之意圖，仍應視個案具體情形而定。查本件被告雖未於指定時間返國接受徵兵檢查，然被告於104年7月1日學校課業修習畢業後，隨即於104年7月1日返國，並完成徵兵處理，而於104年12月18日入營服役一節，有北京化工大學畢業證書、臺北市104年第A2209梯次陸軍常備兵徵集令在卷可佐（見原審訴緝卷第83、84頁），足見被告並無「努力謀求避免徵兵處理之實現」或「希求避免徵兵處理所預定結果之發生」，而係立即返國積極面對徵兵處理之事宜。倘其真有避免徵兵處理之意圖，既已出境，又獲悉被起訴通緝，何以不滯留國外繼續逃避，反於學業完成立即返國，面對服役與恐被判處罪刑之雙重不利益？由此觀之，被告當時未返國接受徵兵檢查，其主觀想法當僅止於完成學業，並非滯留不歸、避免徵兵之意圖，公訴人僅以其客觀上徵兵檢查不到之情，逕予斷定被告即有避免徵兵處理之意圖，舉證仍有不足。
㈣綜上，被告客觀上雖有徵兵檢查不到之行為，但依卷內資料
可證，被告尚非無故不到，難認被告主觀上有避免徵兵處理之意圖，被告前揭辯解核屬有據，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有意圖避免徵兵處理之主觀犯意，本件被告犯罪自屬不能證明，依首揭說明，應為被告無罪之諭知。
六、原審本於同上之見解，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，洵無不當。檢察官上訴意旨略以：兵役法有刑責規定，在於確保國家的安全，本件依101年當時的兵役法是不符合規定，不能因事後解禁，就認為當時的行為合法。依照內政部役政署95年函釋，不符合相關緩徵之規範，就應該要接受徵兵，這是全國性的適用，不因事後學校教育部承認或後來有服役，即反推101年時未逃避兵役，國內休學服兵役，再復學者大有人在，被告自承不回來是因為在那邊念大學，爸爸說若回來就無法再出境，就不能繼續唸書，被告也知道當時有徵兵，顯然有意圖逃避兵役之事實，請撤銷改諭知被告有罪云云。然查，本件徵兵相關文件係由被告之臺灣親戚代收後，通知被告父親，再由家人代其辦理手續，被告本身沒有收到通知，家人如何處理通知其不清楚，家人告知其一旦返台就無法再出境，學業必然中斷，其父有向其要學校的在學證明與保證畢業以後回來當兵之切結書等情，業經被告於原審及本院審理中詳述（見原審訴緝卷第39頁反面至41頁、本院卷第22頁），可見被告並未收受任何徵兵文件，對本件徵兵程序之瞭解均來自其家人之轉述，相關手續亦均由家人辦理，則以被告當時年僅20歲、於大陸長期居住、就學，是否明知不於指定時間接受檢查即屬逃避兵役，或是認為家人已代為處理，只要畢業後返國服役即可延後返國？尚有可疑。至檢察官另稱國內先休學服兵役者大有人在云云，惟完成學業與服兵役之時間安排因人而異，休學與否之考量亦原因多端，檢察官上訴意旨執非可類比之其他情形，指摘原判決違法，亦非有據。檢察官提起上訴，並未舉其他積極證據，供本院調查審酌，而其上訴所指各節，復經本院指駁如前，是本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年4月14日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖純瑜中華民國105年4月14日