裁判字號：最高法院99年台上字第7336號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三三六號上訴人宋○○選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第三八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第三六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人宋○○（真實姓名、年籍詳卷）與甲女（代號00000000，民國000年生，真實姓名、年籍詳卷）為養父女關係，明知甲女為未滿十四歲之女子，竟利用其親屬、監護之權勢，於九十五年九月至九十六年一月間某日，開車載甲女至花嫁汽車旅館，對甲女為性交之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子為性交罪刑，已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人第二審辯護人於原審提出有利於上訴人之國外研究資料證實測謊鑑定之錯誤率達四分之一，足見測謊鑑定報告應不得作為證據，原判決未說明該研究資料何以不足採信，即遽採為有罪之論據，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡、依卷附花嫁汽車旅館函及甲女之老師 陳慧宜 之證詞，僅可證明性侵地點是在甲女家裡，沒有模仿電視頻道以跪姿方式用口含生殖器口交，沒有生殖器插入甲女陰道等情，但原判決事實欄認定上訴人有在花嫁汽車旅館性侵甲女等情，顯與卷證資料不符，且該等證據又無法佐證上訴人自白曾載甲女到花嫁汽車旅館之事實，是原判決有理由不備及調查職責未盡之違法。㈢、原判決認定上訴人對甲女有性交之事實，援引記載甲女處女膜完整等內容之郭綜合醫院所開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱郭綜合醫院驗傷診斷書）為其論據，其證據顯不相適合，而有判決理由矛盾之違法。㈣、證人乙女（代號00000000A，甲女之母，真實姓名、年籍詳卷）於九十七年二月十七日警詢證述：上訴人把甲女視同己出的照顧，我和上訴人的感情也不錯等語，並於九十七年三月二十五日檢察官訊問時證稱：上訴人會幫甲女擦乳液，因為一個父親敷藥或擦乳液是很正常，上訴人比較雞婆，我的神經比較大條，我不會去管小孩，上訴人比較會管小孩，而我知道上訴人的為人，上訴人不會作這種妨害風化的事等語，此等有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採信之理由，自有判決理由欠備之違法云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實迭據甲女指證綦詳，並經證人即甲女學校老師陳ＯＯ、同學涂ＯＯ於第一審到庭證稱：甲女確曾將遭上訴人性侵害之事告知其二人等語明確，即上訴人亦坦承有帶同甲女至花嫁汽車旅館休息等語不諱，且有記載「處女膜有兩處陳舊性撕裂傷，分別在三點鐘、九點鐘方向」之郭綜合醫院驗傷診斷書，及研判上訴人就本件案情有說謊之法務部調查局第六處南部通訊中心九十七年七月二十四日調科南字第Z000000000號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行堪予認定。並指駁：上訴人於偵、審中否認有與甲女性交之犯意，辯稱：伊帶甲女至花嫁汽車旅館睡一下，伊沒有對甲女為性侵行為云云，為卸責飾詞。且說明：⑴法務部調查局對上訴人所為測謊報告書如何具有證據能力，上訴人之辯護人所指該測謊報告書無證據能力云云，尚無可採。⑵上訴人於偵查、第一審準備程序及審理時，前後多次所供帶甲女離家前往花嫁汽車旅館休息之原因，不盡一致，均難採取。⑶上訴人雖辯稱：甲女會說謊、看色情漫畫云云，並提出色情漫畫為證，且經乙女證述屬實，然由本件案發之過程觀之，乙女之證詞難據為上訴人有利之認定，又上訴人提出之色情漫畫書與上訴人有無對甲女為上開性交行為，並無必然的關連性，是上訴人此部分所辯，均無足取。⑷上訴人辯稱伊生殖器有「包皮」，甲女若曾為其口交，應可指出此點特徵云云，但因甲女證稱不明瞭何謂「包皮」等語，且甲女為上訴人口交係出於偶發，自難期待甲女能仔細觀察上訴人生殖器之特徵，從而尚難以甲女未能指出上訴人生殖器有「包皮」，即認甲女指證不實而據為上訴人有利之認定。⑸上訴人之辯護人於原審辯稱：甲女所指摘上訴人其餘性侵害行為均經檢察官不起訴處分，可證甲女所述不實在云云。因甲女上開所指是否真實，與上訴人有無本件犯行並無必然之關連性，亦難據此而為上訴人有利之認定等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯刑法第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之女子為性交罪，並酌情量處有期徒刑四年十月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。本件原判決援引陳ＯＯ證述：甲女確曾將遭上訴人性侵害之事告知等語，為甲女指訴情節堪信為真實之補強證據，此乃原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，至於陳ＯＯ於第一審證稱：性侵地點是在甲女家裡，甲女沒有談到口交等語，原判決雖未敍明何以不採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、花嫁汽車旅館雖函復上訴人及其所駕駛GK－7931號自小客車於九十五年九月至九十六年一月間未投宿該旅館等語，然原判決業已論述上訴人於該期間有攜同甲女投宿該旅館之事實，業據上訴人始終供承不諱，並經甲女指證屬實，復有涂ＯＯ於第一審之證詞可資佐證，堪信上訴人此部分之自白為可採等由綦詳，參之上訴人於第一審審理時供稱其與甲女僅有去一次汽車旅館，且就其如何知道是花嫁汽車旅館乙情供述明白，上訴人所指之汽車旅館之名稱，復與甲女所指證汽車旅館之名稱相同，自堪信其自白與事實相符，是原判決雖未說明上開花嫁汽車旅館函復之內容不足為有利上訴人之認定，亦有微疵，但於判決仍無影響，上訴意旨㈡指摘原判決理由不備及調查職責未盡，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有對甲女為性交犯罪行為之依據及理由，其自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使。縱認原判決所採用法務部調查局之測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料無證據能力，然本件如除去該部分證據，綜合案內其他之證據，仍應為同一事實之認定，且不影響於原判決之主旨，是上訴意旨㈠指摘原判決有理由不備及適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈣、依卷附郭綜合醫院驗傷診斷書記載：檢查結果「處女膜有兩處陳舊性撕裂傷，分別在三點鐘、九點鐘方向」等語，原判決依憑該診斷書以資佐證甲女指證上訴人對其為性交行為等語之補強證據，並無不合，上訴意旨㈢謂該診斷書記載甲女處女膜完整云云，顯有誤會。
㈤、其他上訴意旨，核係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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