裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國105年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第1002號上訴人即被告 林威 亦上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度審訴字第1086號中華民國104年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第2193號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林威亦施用第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月。扣案第一級毒品海洛因叁包（檢驗後淨重共計零點叁貳公克，含包裝袋叁只）、第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗後淨重零點伍捌柒公克，含包裝袋壹只），均沒收銷燬之。
事實
一、林威亦前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第491號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3158號不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內，因施用毒品案件經同院以88年度易字第4650號判決判處有期徒刑三月確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定及公告之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟基於同時施用第一級及第二級毒品之犯意，於104年4月29日21時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號「和源旅社」2樓21
1室房內，將海洛因及甲基安非他命同時置入針筒內，以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日23時許，為警臨檢查獲，並在其房間之床舖上扣得上開施用剩餘之第一級毒品海洛因三包（檢驗前淨重共0.33公克，檢驗後淨重共0.32公克，含包裝袋三只）、第二級毒品甲基安非他命一包（檢驗前淨重0.597公克，檢驗後淨重0.58
7公克，含包裝袋一只），經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查上訴人即被告（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第42、49頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於五年後再犯之規定，且因已於五年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告既於前述88年間初犯施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，五年內之同年間再犯施用毒品罪，並經追訴處罰等情，業如前述（另見本院卷第24頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見被告係於初犯後「五年內再犯」，此次於104年4月29日復犯施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於自白承認（見原審卷第58頁、第60頁反面），復有高雄市政府警察局岡山分局毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：DR00-0000-000）、高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所檢查紀錄表、自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品清單各一份在卷可憑（見警卷第19、21、23-27、29、40、54頁，偵查卷第25、44，原審卷第34頁），足認被告任意性之自白與事實相符，並有補強證據可佐。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有該海洛因、甲基安非他命之低度行為，俱為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯施用第一級及第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
三、撤銷改判之理由：㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：按科刑之判決書其宣
示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院61年台上字第89
3號刑事判例要旨參照）。查原審判決事實欄以被告「於98年、99年間又因施用毒品案件，經本院分別以98年度審訴字第4281號、第4365號、99年度訴字第331號、99年度審訴字第379、993號判決各處有期徒刑11月、5月、3月、10月、5月、1年、6月、1年、6月及1年確定，嗣經本院再以99年度聲字第1234號裁定合併定應執行有期徒刑6年，於
103年11月10日因縮短刑期假釋出監（保護管束期滿日為10
4年11月11日，尚未執行完畢，不構成累犯)。」乃於主文諭知被告為「累犯」，已有違誤。被告執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭
知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本件被告提起第二審上訴，經本院撤銷認為不構成累犯，原審就刑法第47條即有適用法條不當，已符合刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，然按量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，始為適法。第二審雖以第一審判決適用法條不當，而依上開規定予以撤銷，然第二審認定被告犯罪情節較輕，除非第一審之宣告刑已為最低刑度，若第二審之宣告刑猶重或相同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即與罪刑相當原則及實質不利益變更禁止原則有悖。
㈢爰審酌被告前因多次施用毒品案件經判刑執行後，竟於假釋
期間再犯本件同時施用第一級及第二級毒品犯行，而施用毒品雖乃自戕行為，且具有病患性人格之特質，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於警詢中自陳經濟狀況勉持、智識程度為國中畢業，另考量被告罹有憂鬱症之身心狀況（見原審卷第62頁之診斷證明書），且犯後始終坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項前段所示之刑。
㈣扣案之海洛因三包（檢驗前淨重共計0.33公克，檢驗後淨重
共計0.32公克，含包裝袋三只）及甲基安非他命一包（檢驗前淨重0.597公克，檢驗後淨重0.587公克，含包裝袋一只），經鑑驗結果確分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第44頁，原審卷第34頁），另包裝上開毒品之包裝袋各三只及一只，因與其上所殘留之毒品並無析離之實益與必要，應視同毒品，與上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，一併沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國105年1月5日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月5日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。