裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(七)字第75號刑事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更(七)字第七五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人孫天麒右上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院八十年度訴字第一０九號，中華民國八十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署七十九年度偵字第三三０、三三０二、四七三０號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第七次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○係桃園縣龍潭鄉 黃梅生 祭祀公業派下員，因該祭祀公業原管理人 黃毓穎 過世後即乏人管理，致祭祀公業所有土地因未繳交稅款，屢遭法院查封拍賣，祭祀公業派下員為恐祖產流失，乃於民國七十二年十一月二十五日召開派下員大會，推選乙○○出任祭祀公業管理人，積極處理祭祀公業所有財產。嗣因黃梅生祭祀公業派下員眾多，召開派下員大會會議不易，故在未得派下員大會決議之情形下，即推舉十五位派下員代表向桃園縣龍潭鄉公所申請為黃梅生祭祀公業派下員公告。嗣因有派下員異議，乃增加九位派下員，共同代表黃梅生祭祀公業向桃園縣龍潭鄉公所申請准以該公所七十三年十二月八日七三鄉民字第一六八七四號公告派下員名冊徵求異議。另派下員選任乙○○擔任祭祀公業管理人，則經桃園縣龍潭鄉公所以七十四年三月二十日七十四年龍鄉民字第三二八八號函准予核備在案。惟在該祭祀公業派下員名冊經依規定公告二個月異議期間期滿及新任管理人經核備前，乙○○即以祭祀公業管理人身分，經 邱清賢 、 黃永錠 、 黃盆秀 等人之仲介，於七十三年十月二十日，代表祭祀公業與太平洋建設股份有限公司（以下簡稱太平洋公司）簽訂合作興建房屋契約書（以下簡稱合建契約），並以邱清賢為介紹人，黃永錠、黃盆秀為連帶保證人，將該祭祀公業所有位於桃園縣○○鄉○○○段四方林小段第一五五地號等四十七筆土地（詳如附表一所載），提供與太平洋公司合建房屋，並約定祭祀公業移轉與太平洋公司之土地增值稅雙方各負擔二分之一。太平洋公司乃於七十三年十月二十四日，依約支付合建房屋第一期保證金新台幣（下同）八百萬元，扣除印花稅三萬二千元後，實付七百九十六萬八千元，由乙○○代表祭祀公業收受保管。於訂約後，雖有黃梅生祭祀公業部分派下員反對該合建契約，但合建契約並未解除。經派下員協議後，又決議將上開四十七筆土地以公開招標方式尋找合建對象。經公開招標後由 徐逢章 得標，即於七十四年六月十一日由乙○○代表祭祀公業與徐逢章簽訂合建契約，約定土地增值稅依照政府有關法令規定辦理繳納（即由賣方祭祀公業負擔全部增值稅），後因部分派下員對徐逢章進行徵信結果，發覺其資力不足而反對與徐逢章合建，徐逢章並於七十四年十月十九日書立切結書同意放棄，祭祀公業派下員遂於七十四年十一月二十三日決議由太平洋公司承受祭祀公業與徐逢章所訂合建契約。詎乙○○為祭祀公業管理人就祭祀公業財產之管理事務，為從事業務之人，竟於擔任祭祀公業管理人期間，意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於七十四年六月十三日，將上開七百九十六萬八千元保證金中之四百萬元列入該祭祀公業「辦理公業費用」後，予以侵占入己。餘款三百九十六萬八千元，則於同日扣除已支付費用後，列帳繳回。
二、依前開黃梅生祭祀公業與太平洋公司簽訂之合建契約約定，黃梅生祭祀公業應將太平洋公司於合建後所可分得之十五筆土地（詳如附表一打△部分所示）所有權，移轉登記為太平洋公司所有，土地增值稅則由雙方各負擔一半，故該祭祀公業乃於七十五年三月間，將上開十五筆土地依約移轉與太平洋公司，太平洋公司亦依約繳納應負擔之半數土地增值稅合計五百三十一萬五千一百五十四元（土地增值稅共計一千零六十三萬零三百零八元），然因該祭祀公業無現款可供繳納應負擔之半數增值稅五百三十一萬五千一百五十四元，遂協商由太平洋公司先行墊付，再由太平洋公司自其應繳交祭祀公業之第二期保證金一千九百萬元中扣除。迨七十五年四月間某日，太平洋公司於扣除印花稅七萬六千元及代墊之土地增值稅五百三十一萬五千一百五十四元後，將第二期保證金餘額一千三百六十萬八千八百四十六元交付乙○○。詎乙○○竟藉詞該土地增值稅依祭祀公業與徐逢章合建契約原約定土地增值稅應由祭祀公業全額負擔為由，將半數土地增值稅合計五百三十一萬五千一百五十四元，除將其中之一百十萬元支付予介紹人邱清賢為仲介
費用外，餘款四百二十一萬五千一百五十四元，則與擔任黃梅生祭祀公業與太平洋公司所簽訂合建契約連帶保證人之黃永錠、黃盆秀二人，基於共同侵占犯意之聯絡，予以侵占入已，由三人朋分。乙○○並簽發以其妻 何秀春 為發票人，中壢市農會第一八三八三一號帳號，發票日七十五年五月二十七日，面額二百八十一萬元支票一紙予黃永錠、黃盆秀二人收執，並由黃盆秀提示兌領。
三、七十八年一月二十六日 黃盛燈 開始接管黃梅生祭祀公業現金帳，要求乙○○結清帳目，乙○○於當日將祭祀公業所有款項自銀行提領，其中一百九十六萬五千六百四十元未予交出，侵占入己。乙○○於七十九年六月二日，在其所召開之黃梅生祭祀公業派下員臨時會上，提出該祭祀公業七十四年至七十八年間之「收支經費明細帳表」報告時，因該祭祀公業現有之公款金額，較其提出之「收支經費明細帳表」上所載之現金結餘金額短少一百九十六萬五千六百四十元，而為派下員發現有異追查。乙○○並於七十九年六月十日將上開侵占款項交其妻何秀春保管，由何秀春存入乙○○經營之酩展工程顧問有限公司於中壢市農會之存款帳目，任意提領供私人支用。
四、黃梅生祭祀公業與太平洋公司合建之前開土地，因部分列入政府興建北部第二高速公路用地，於七十八年間為政府依法徵收，致合建契約無法繼續履行，乙○○乃代表祭祀公業與太平洋公司解除契約。太平洋公司乃依約將祭祀公業前已移轉登記與太平洋公司之桃園縣○○鄉○○○段第一五六─二地號等土地十二筆（詳如附表二所載，原移轉十五筆，其中三筆已被徵收，未列入）返還。乙○○因將土地登記為祭祀公業所有，宥於現行法令，有其實際困難，乃決定信託登記為代表祭祀公業子孫所屬三大房之乙○○、 黃添秀 、黃盛燈三人共有，並於七十八年七月五日登記完畢。因該十二筆土地中有部分係由佃農 藍清吉 、 楊兆萬 、 楊兆祥 及派下員 黃永蕃 等從事耕作，黃梅生祭祀公業前為收回土地提供與太平洋公司合建，曾於七十七年十一月二十七日召開派下員會議決議，佃農佃權部分耕地之權益，擬依法院判決以耕作面積三分之一為補償。乙○○竟基於同前侵占之概括犯意，與黃添秀（已於民國八十七年十二月七日死亡，經本院判決不受理確定）、黃盛燈（經本院判處罪刑確定）認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，先由黃添秀於七十八年六月十八日與佃農（即依三七五減租條例訂定租約之佃農）藍清吉簽訂權利讓渡書，低價承受藍清吉之補償土地權利。並明知藍清吉耕作土地地號及範圍並不明確，仍在讓渡書中明白列載有特定土地八筆。再於同年八月七日，與未有租佃關係僅實際耕作祭祀公業土地之派下員黃永蕃訂立承租權讓渡契約書，低價買受黃永蕃之承租權，並在該契約書內虛列黃永蕃未耕作之同地段第一五五地號土地，以增加其取得之權利範圍。黃盛燈則於同年六月二十四日，以同一方法與佃農楊兆萬、楊兆祥訂立權利讓渡書，低價取得其二人之補償土地權利。並明知其中第一五八之二八地號土地前已被徵收，楊兆萬、楊兆祥二人有領取補償金完畢，仍將該筆土地列入範圍。乙○○旋依黃添秀、黃盛燈前開權利讓渡書、承租權讓渡契約書所載之不實權利範圍，擅自決定依前開派下員會議之決議，及耕地三七五減租條例有關終止租約時應賠償佃農終止租約依公告土地現值減除土地增值稅後餘額三分之一之規定，委託不知情之土地代書 呂芳榮 ，將上開已信託登記在乙○○、黃添秀、黃盛燈三人共有之桃園縣○○鄉○○○段四方林小段第一五八之四、一五八之八、一五八之十、一五八之十三及一五八之二十等五筆土地（經分割登記後，為如附表三所示二十七筆土地），明知為不實之事項，基於概括之犯意，向桃園縣大溪地政事務所辦理分割登記，虛以買賣或贈與原因，先後於附表三所載時間移轉登記與黃盛燈、黃添秀及黃盛燈所指定之親戚 徐煥土 等人所有（土地地號、面積、移轉登記日期、受讓人、登記原因，詳如附表三所載），致使桃園縣大溪地政事務所承辦公務人員，將該不實之事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，據以辦理移轉登記完成，足以生損害於黃梅生祭祀公業全體派下員及地政機關對於地政管理之正確性，並虛偽假藉供耕地三七五減租條例所規定之補償，以掩人耳目，將土地侵占入已。迨七十九年六月間，該祭祀公業召開派下員大會時，始為派下員甲○○等人發覺有異，追查發現。
五、案經黃梅生祭祀公業派下員丁○○、己○○、丙○○、戊○○、甲○○訴由法務部調查局桃園調查站報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、事實欄一部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有侵占太平洋公司所提供保證金其中四百萬元犯行，並辯稱：伊擔任黃梅生祭祀公業管理人，因祭祀公業並無資力，祭祀公業土地登記在前任管理人名下，又無法變賣。伊雖代表祭祀公業與太平洋公司簽訂合建契約，並收受太平洋公司支付八百萬元第一期保證金，於扣除印花稅三萬二千元後，實收七百九十六萬八千元，惟同時亦由伊與黃永錠、黃盆秀等人，各提供個人所有不動產設定總額八百萬元之抵押權予太平洋公司，約定如將來合建不成時，該保證金應歸還太平洋公司。是應認係伊向太平洋公司借支，該保證金不能認係祭祀公業所有之財產。又保證金中之四百萬元，於七十四年六月十三日，在派下員 黃煥梁 等人見證下列為辦理公業經費，並表示已為支出，毋庸另備支出憑據。至祭祀公業管理委員會七十四年九月十四日會議紀錄所指「經辦祭祀公業經費四百萬元經委員會決定撥付管理人乙○○專案經辦處理各種費用使用，俟本公業土地合建工作全部完成後．．．公布費用開支。」，係指保證金八百萬元扣除上開辦理公業經費四百萬元後之餘額四百萬元之支用而言，並非已決定交伊個人作為辦理公業費用之四百萬元等語。
二、經查，被告乙○○確曾以黃梅生祭祀公業管理人名義，於七十三年十月二十日，與太平洋公司訂立合建契約，由黃梅生祭祀公業提供如附表一所示土地，與太平洋公司合建房屋等情，業據被告乙○○供明在卷，並有合建契約影本一紙附卷可按（見偵查卷一第五一至七０頁）。又前開提供合建如附表一所示土地，均係黃梅生祭祀公業所有，太平洋公司在該土地上合建房屋，為保障黃梅生祭祀公業之權益，乃約定由太平洋公司提供合建保證金為祭祀公業擔保，故太平洋公司乃於七十三年十月二十四日，依約先行支付祭祀公業管理人即被告乙○○保證金八百萬元（扣除印花稅三萬二千元，實付七百九十六萬八千元）。雖簽約及收受保證金時黃梅生祭祀公業派下員名冊公告及選任被告乙○○為管理人，尚未經桃園縣龍潭鄉公所准予核備，惟嗣後祭祀公業派下員於七十四年十月三十一日協議承認被告乙○○代表祭祀公業與徐逢章所簽訂之合建契約，及於七十四年十一月二十三日決議由太平洋公司承受該祭祀公業與徐逢章簽訂之合建契約等情，有議決書、協議書影本在卷足稽（見原審卷第二二九頁、原審被證二十二）。且被告乙○○於其經選任為祭祀公業管理人經桃園縣龍潭鄉公所核備後，並未否定祭祀公業與太平洋公司之合建契約，並依約履行，堪認合建契約業經追認生效無訛。太平洋公司所交付被告乙○○之七百九十六萬八千元保證金，以合建契約既用祭祀公
業名義簽訂，並約定由太平洋公司為履行合建契約提供保證金為該祭祀公業擔保，則該保證金自始為祭祀公業所有，而由被告乙○○保管，信可認定。
三、次查，被告乙○○既係黃梅生祭祀公業管理人，其為促成與太平洋公司合建契約之順利完成，雖在黃梅生祭祀公業派下員名冊公告及選任管理人經桃園縣龍潭鄉公所核備前，縱曾與黃永錠、黃盆秀共同提供個人之不動產，為擔保契約之履行而設定抵押權予太平洋公司，然此乃被告乙○○克盡祭祀公業管理人職責，且為保障契約之履行與太平洋公司所為約定，當時既同意為之，縱日後因此受有損失，亦僅係得否請求祭祀公業予以賠償之問題，究難因此即謂太平洋公司交付之七百九十六萬八千元合建保證金即係被告乙○○個人所有，而與黃梅生祭祀公業無關。況依該祭祀公業歷次派下員會議，均無同意乙○○可將該筆保證金據為己有而不需取具任何憑據之紀錄。又該祭祀公業管理委員會，曾於七十四年九月十二日決議，將該保證金中之四百萬元撥付管理人乙○○供專案辦理公業各種費用使用，俟該祭祀公業土地合建全部完成後，再由祭祀公業管理人向管理委員會公佈該筆費用支用情形（見原審卷第二六九頁），益見該保證金確為黃梅生祭祀公業所有，祭祀公業管理人不得挪為個人私用，信無疑義。又被告乙○○雖曾於七十四年六月十三日，在派下員黃煥梁等人見證下，將保證金中之四百萬元列帳供為專案辦理公業費用（見原審被證十八），復有告訴人甲○○提出之該祭祀公業經費明細表影本一份在卷可稽（見本院重上更三卷二第二二八頁）。然被告乙○○縱曾將該筆款項入帳，惟被告乙○○卸任黃梅生祭祀公業管理人後，迄未能提出該款支用之詳細帳目供全體派下員大會審核，且依告訴人甲○○提出被告乙○○自承為其製作之該祭祀公業經費明細表記載，該祭祀公業之第一筆支出款項即為該筆四百萬元辦理公業經費，而該筆經費如何支出，在該經費明細表上則付之闕如，益徵被告乙○○雖有將該四百萬元入帳，惟其於入帳後，將該款侵占入已，殊屬顯然。果被告乙○○未將該款侵占入已，為何其於八十年一月十八日與該祭祀公業新任管理人甲○○所書立協議書（見偵查卷二第二八五至二八七頁）同意將該四百萬元返還黃梅生祭祀公業。若謂被告乙○○未侵占該款，孰能置信。
四、又查，若被告認該八百萬元保證金係其所有財產，何以於上述黃煥梁等人見證簽立入帳記錄當時，被告乙○○未加爭執，仍允將該四百萬元列為辦理公業經費。且當時提供不動產擔保太平洋公司之保證金而設定抵押權者並非僅被告乙○○，尚包括黃盆秀、黃永錠二人，何以黃盆秀、黃永錠二人並未持有該八百萬元保證金，而僅被告一人持有？又若該八百萬元係借支款項，則依當時雙方正進行合建事宜等情觀之，太平洋公司亦應係借支與祭祀公業，僅係以被告乙○○等三人所有不動產提供擔保，被告乙○○指稱係伊向太平洋公司借支，殊嫌無據。
五、再查，被告乙○○於七十四年六月十三日，將上開七百九十六萬八千元保證金中之四百萬元列為該祭祀公業「辦理公業經費」，未肯交出，可認定被告乙○○起意將該四百萬元侵占入己。被告乙○○之前持有該七百九十六萬八千元，仍是為該祭祀公業持有，有如前述，尚不能認定被告乙○○取得保證金時，即有侵占犯行。至被告乙○○雖仍辯稱該四百萬元經黃煥梁等人見證承認為被告乙○○辦理祭祀公業費用，毋庸取得支用憑據。又七十四年九月十二日管理委員會決議所指經辦祭祀公業經費四百萬元，係指八百萬元保證金扣除上開四百萬元辦理公業經費所餘四百萬元等語。惟被告乙○○為祭祀公業管理人，為眾人處理事務，豈會不知對金錢之事，應謹慎將事，以取信於人。以四百萬元數目頗鉅，既未經祭祀公業派下員大會決議，黃煥梁等人有何權限同意被告乙○○將四百萬元任意支用而不須任何憑證。再不須取得支用憑證，亦不等同於將該四百萬元贈送與被告乙○○個人所有或作為報酬，可任由被告乙○○花用於與祭祀公業無關之項目，則被告乙○○實應留存詳細各項開支資料，以備查考，且若有剩餘理應交回方是。被告乙○○豈會因此誤認可任意花用，除不須取得支用憑證外，竟至所有開支項目，均付之闕如。又被告乙○○於七十四年六月十三日入帳係就保證金八百萬元扣除辦理公業經費四百萬元、代書費六十萬元、地上權補助費十三萬元，結餘款僅為二百一十萬元（見原審被證十八），已無留存四百萬元，祭祀公業管理委員會七十四年九月十二日豈有可能討論八百萬元扣除四百萬元所餘四百萬元如何處理作成決議，堪信係就經列為被告乙○○辦理公業經費之四百萬元而為討論決議。是被告乙○○上開所辯，核與常理有違，並不足取。
貳、事實欄二部分：
一、訊據被告乙○○亦否認與黃盆秀、黃永錠共同侵占上開四百二十一萬五千一百五十四元，並辯稱：太平洋公司係承受祭祀公業與徐逢章之合建契約，依約定應由祭祀公業負擔全部增值稅，介紹人邱清賢、黃盆秀、黃永錠向伊要求佣金，伊乃向太平洋公司爭取，太平洋公司同意負擔增值稅半數，乃於七十五年四月十五日退補五百三十一萬五千一百五十四元土地增值稅，伊除於同年四月十八日及五月二十六日計支付邱清賢一百十萬元仲介費外，另支付黃永錠二百八十一萬、黃盆秀一百四十萬六千元仲介費，雖名目為交際費，惟實際仍為仲介費，伊並未侵占等語。
二、經查，太平洋公司於七十五年四月依約支付黃梅生祭祀公業第二期合建保證金一千九百萬元，扣除印花稅七萬六千元後，實付一千八百九十二萬四千元，嗣再扣除太平洋公司前已代墊應由祭祀公業支付之一半土地增值稅五百三十一萬五千一百五十四元（見偵查卷二第二八二頁及本院重上更二卷第八二頁），被告乙○○將半數土地增值稅額五百三十一萬五千一百五十四元，除付予介紹人邱清賢一百十萬元仲介費外，其餘四百二十一萬五千一百五十四元，被告乙○○有簽發以其妻何秀春為發票人，中壢市農會第一八三八三一號帳戶，發票日七十五年五月二十七日，面額二百八十一萬元支票一紙予黃永錠、黃盆秀二人收執，嗣由黃盆秀提示兌領等情，業據證人邱清賢於本院前審調查時供承確有向被告乙○○先後拿取一百一十萬元等情（見本院重上更三卷二第二五六頁及背面），證人黃盆秀、黃永錠二人於本院前審亦坦承確有向被告乙○○拿取該支票，嗣由黃盆秀提示等情不諱（見本院重上更三卷一第一九九頁背面、本院重上更三卷二第二一四頁至二一六頁背面），復有該支票影本一紙在卷可憑（見本院重上更三卷一第一八四、一八五頁）。而被告乙○○於本院前審調查之前均一再陳稱該款係交付證人黃永錠作為交際費，迨本院前審向中壢市農會調取該支票影本後，發覺該支票實際提示人為黃盆秀後，始改稱該款係交付黃永錠、黃盆秀二人中之一人為仲介費（見本院重上更三卷一第二００頁背面），所供南轅北轍，難以採信。且經本院前審當庭質問派下員即同案被告黃添秀供 陳伊 並不知該祭祀公業有支付交際費等情（見本院重上更三卷一第二００頁反面），嗣經本院前審就該二百八十一萬元支票究係供何用途一節質問證人黃永錠、黃盆秀結果，證人黃盆秀則證謂：「乙○○拿給黃永錠二百八十一萬去跟派下子孫交際，我並沒有拿到錢，我有在場，但沒有看到錢．．．我事後聽黃永錠說交給他二百八十一萬元」、「是我和他（指黃永錠）太太及他人之中人費，因當時他手會發抖由我簽字，領了之後支票轉到他戶頭」等語（見本院重上更三卷一第一九九頁及背面、本院重上更三卷二第二一五頁及背面），證人黃永錠則證稱：「（二百八十一萬元）不是交際費。」、「是佣金，是二百八十一萬元，同意書起先寫二百七十二萬元，後來又寫二百八十一萬元，因為太平洋公司來合建，後來沒有蓋成，和解有收回。」、「只有一筆二百八十一萬元，中人費與佣金不同，當時拿佣金乙○○很久才開票給我，因為太平洋公司建屋馬虎，所以才有佣金，要監視太平洋建屋」等語（見本院重上更三卷二第二一五頁至二一六頁），被告乙○○等三人對該二百八十一萬元究係被告乙○○交予何人、由何人提示、該款究係交際費抑或佣金或仲介費，所供莫衷一是。再參酌證人黃盆秀於本院前審調查中復另陳稱被告乙○○曾交予二百五十萬元之佣金，由其與黃永錠平分，一人一百二十五萬元（見本院更三卷一第一九九頁反面），證人黃永錠亦供稱：「有拿仲介費六十多萬元」、「．．．是分批給我，共給我三百十萬元仲介費，不包在二百八十一萬元．．．」等語（本院重上更三卷二第二一五頁及二一六頁背面），及證人黃永錠、黃盆秀前均否認向被告乙○○拿取交際費二百八十一萬元及一百四十萬元之交際費等情（見偵查卷二第二一三頁背面、第二一四頁、本院上訴卷第一一四頁、本院重上更三卷二第二四八頁背面），所供不惟前後不一，且於介紹之仲介佣金外，復有所謂之仲介費、交際費，而對各該費用之金額紛陳雜列，無一相同。再參諸黃梅生祭祀公業與太平洋公司所簽訂之合建契約，其土地增值稅既約定由雙方各負擔一半，則太平洋公司於代墊應由公業負擔之一半土地增值稅後，已從應給付之第二期合建保證金一千九百萬元中扣除印花稅七萬六千元，於應付之一千八百九十二萬四千元下，再扣除代墊之五百三十一萬五千一百五十四元土地增值稅後交被告乙○○收受，而該合建保證金係應用於太平洋公司履約之保證，於合建房屋建造完成後，依約應返還於太平洋公司，非可任意支用，且當時雙方簽訂之合建契約早已成立，此時殊無再與他人為此交際之必要，何來交付交際費可言？且依被告乙○○所出具祭祀公業明細表記載（見本院重上更三卷二第二二九至二三０頁），七十五年八月十八日、八月十八日、八月二十六日、十二月八日、七十六年二月十四日、七十八年六月十六日，分別支付黃永錠、黃盆秀介紹費二十萬元、介紹費六十萬元、介紹費四十萬元、介紹費四十萬元、介紹費五十萬元、仲介費尾款一百萬元，總數已達二百九十萬元，豈有可能無端另支付四百二十一萬餘元之仲介費或佣金。且如係依約支付仲介費或佣金，自信坦蕩，何須出以交際費名目。又如為佣金或仲介費，何以上開明細表記載黃永錠得二百八十一萬元，而黃盆秀僅為約半數一百四十萬六千元。且二百八十一萬元如係由黃永錠一人獨得，另由黃盆秀獲得一百四十萬六千元，何以支票由黃盆秀提示兌領，皆與常情有違。又縱如被告乙○○所辯太平洋公司改變初衷願負擔半數增值稅，利益亦應歸由祭祀公業，被告乙○○並無權限任意支用，豈能巧立名目交付他人。
三、次查，被告收取五百三十一萬五千一百五十四元，扣除支付介紹人邱清賢之一百一十萬元，尚餘四百二十一萬五千一百五十四元，如由三人朋分，每人應得一百四十萬五千零五十一元，則證人黃永錠、黃盆秀二人應得恰約為二百八十一萬元，被告乙○○可分得數目亦大略相同。而如為仲介費或交際費，應有固定計算方式，且多取整數，衡情實無可能會有支付六千元之尾數，且支付金額恰為三人平分之數目，信無如此巧合之理，堪信該筆款項係由被告乙○○與證人黃永錠、黃盆秀三人共同侵占朋分。何況被告乙○○嗣於八十年一月十八日已與告訴人甲○○簽訂協議書承認溢報增值稅並同意返還，有協議書影本在卷可稽（見偵查卷二第二八五至二八七頁），並無一言及於係佣金或仲介費或交際費，益徵被告乙○○所辯及證人黃盆秀、黃永錠所為證言，均不足採信。
叁、事實欄三部分：
一、訊據被告乙○○否認侵占祭祀公業現金一百九十六萬五千六百四十元，並辯稱：移交帳目與結餘現金短缺一百九十六萬五千六百四十元部分，係因帳目保管改由黃盛燈負責，及黃添秀、黃盛燈借款未全數歸還，不足部分由伊墊付，伊於七十九年六月二日發現帳目有不明之處，乃備妥一百九十餘萬元擬於同年月十日再行提出審查確定後，移交下任管理人。惟因該日發生鬥毆，新任管理人未能選出而作罷。伊不得已乃將款項存入酩展工程顧問有限公司帳戶，詎料被告妻子個人帳戶又被查封，為供家用，被告妻子乃提領酩展工程顧問有限公司帳戶存款支用等語。
二、經查，七十九年六月二日及六月十日被告乙○○所提出收支經費明細表與公款現金金額計相差一百九十六萬五千六百四十元，有被告乙○○七十九年六月二日、六月十日所提出之收支帳目、帳目移交明細表（見偵查卷二第三二、五四頁）、桃園縣龍潭鄉農會龍農信字第二七六三號函所附之活期存款帳明細表（見偵查卷二第八四頁）、新竹區中小企業銀行龍潭分行竹企銀龍字第一五０九─一號函所附之帳目明細表（見偵查卷一第三一一頁）等附卷可稽。被告乙○○亦供稱：帳目與現金短缺一百九十六萬五千六百四十元，係由其自公款中取出，準備移交，現放在家中藏置等語（見偵查卷二第一三五、二二０頁），證人即被告乙○○之妻何秀春亦證稱：被告乙○○確於七十九年六月十日，將上開一百九十六萬餘元在家中交伊保管，並由伊存入被告乙○○經營之酩展工程顧問有限公司在中壢市農會信用部內之帳戶中，伊亦曾領出供家用等語（見偵查卷二第二四三頁）；另已判刑確定之同案共同被告黃盛燈亦供稱：七十八年一月二十六日由其開始接管公業現金帳，伊曾囑被告乙○○將該日以前之帳結清，被告乙○○就將一筆存於新竹企銀龍潭分行之二百零六萬零一百十元存款取走等語（見偵查卷二第二四五頁），亦有上開龍潭分行函所附明細表之記載可據，而該筆存款，即係現金與帳目中短缺之一百九十六萬餘元之款項，亦為被告乙○○所是認（見偵查卷二第二二一頁）。則該筆款項既係屬祭祀公業所有，被告乙○○於七十八年一月二十六日將該公款提出，未存入祭祀公業帳戶中，亦未交由新任接管公帳之黃盛燈保管，反於七十九年六月十日交卸祭祀公業管理人職務移交財產時，交由其妻轉存入其私人經營之公司帳戶，並由其妻任意領取作為家用，其有不法所有之意圖而加以侵占之犯行，甚為明確。被告乙○○苟無意侵占，理應於提出經費明細表時即刻加以說明，且交出款項方法、機會所在多有，既已未擔任管理人職務，豈能長期隱而不宣而存放於私人帳戶並予支用。是被告乙○○所辯，乃卸責之詞，不能採取。
肆、事實欄四部分：
一、訊據被告乙○○亦否認共同侵占如附表三所示土地，並辯稱：伊因祭祀公業土地被徵收，不得不與太平洋公司解除合建契約，並由太平洋公司將先前已移轉之土地返還。惟當時向大溪地政事務所瞭解結果，如登記為伊管理人名義，或登記為人數眾多之派下員名義，均有困難，為早日取回土地，故由三房代表決定信託登記為伊與黃盛燈、黃添秀三人共有。 伊嗣 依據黃添秀、黃盛燈與藍清吉、黃永蕃、楊兆萬、楊兆祥等人訂立之讓渡書內容，本於集中分配，並儘速將太平洋公司返還之土地分割，以「現耕地」分配予佃農之原則，依祭祀公業派下員大會之決議及與佃農之協議，將佃農應分得之土地分配予取得讓渡權利之黃添秀、黃盛燈及其所指定之人，並未與黃添秀、黃盛燈共同侵占土地等語。
二、經查，被告乙○○為提供土地與太平洋公司合建，原以祭祀公業管理人身分，於七十四年八月十五日與承租人楊兆萬、楊兆祥訂立協議書；復於七十四年九月二十七日與承租人 藍朝全 之繼承代表人 藍添 訂立協議書，約定合建如無法於自前述協議書訂立時起一年六個月完工，該祭祀公業願依楊兆萬、楊兆祥、藍添等人所承租之耕地面積，扣除公共設施道路用地百分之三十土地，無償提供楊兆萬、楊兆祥、藍添等人登記取得所有權；於七十五年二月二日與土地使用權人即黃梅生祭祀公業派下員黃永蕃訂立協議書（見偵查卷一第九０、九一頁），同意予以補償。則於祭祀公業之土地因興建北部第二高速公路被徵收泰半，致無法進行合建房屋，而由被告乙○○代表祭祀公業與太平洋公司解除契約，並將原已移轉太平洋公司之土地返還登記於被告乙○○、黃盛燈、黃添秀三人共有之情況下，原登記取得所有權及補償合建房屋之協議，勢必無法依約履行，理應再行由派下員決議及與承租人協議處理方式。詎黃添秀、黃盛燈竟另於七十八年六月十八日、同年八月七日、同年六月二十四日，分別與藍清吉、黃永蕃及楊兆萬、楊兆祥訂立權利讓渡書、讓渡承租權契約書、權利讓渡書（見偵查卷二第五五頁、證物卷二第三三、三四頁），受讓黃永蕃之承租權，及藍清吉、楊兆萬、楊兆祥之請求補償權利。其中藍清吉僅為上開協議書之見證人，並非當事人，協議書係由藍朝全繼承代表人藍添所定，且協議書僅記載第一五七、一五八之一、一五八之二土地三筆及連同未登記者，面積總計０．九八四九甲，藍清吉所得請求補償之權利範圍尚不明確。惟於藍清吉之權利讓渡書則明確記載特定土地八筆，明顯不合。其中黃盛燈與楊兆萬、楊兆祥所訂立之權利讓渡書中，由黃盛燈受讓自楊兆萬、楊兆祥所耕作○○○鄉○○○段四方林小段第一五八之二八地號土地，早於七十八年間即為政府依法徵收，並已補償楊兆萬、楊兆祥二人一千一百八十萬二千二百九十五元，有第二高速公路補償地主與佃農分配協議書及徵收補償清冊可證（見證物卷一第五七頁、偵查卷二第二三五、二三六頁），然於該讓渡書中竟仍將該筆土地予以列入，亦有該讓渡書影本一紙在卷可稽（見證物卷二第三三頁）。另黃添秀與黃永蕃所訂立之權利讓渡書中亦明載，由黃添秀受讓黃永蕃所承租之同上小段第一五五、一五六、一五六之一、一五六之二地號等四筆土地補償權利，然黃永蕃實際上僅耕作第一五六號耕地一筆（按應包含自第一五六地號土地分割之第一五六之一、第一五六之二地號二筆土地），業據證人黃永蕃於偵查及本院更二審及本院更三審調查時結證明確（見偵查卷二第二五一頁背面、本院重上更二卷第七五頁背面、本院重上更三卷一第八五頁），足見黃永蕃並未耕作第一五五地號土地，其與黃添秀所訂立之讓渡承租權契約書上，應係虛列第一五五地號土地。至被告乙○○與黃永蕃於七十五年二月二日所立協議書雖列明耕作土地為第一五六、一五六之一、一五六之二、一五五地號土地四筆，惟該協議書內容與黃永蕃上開證述不合，且證人黃永蕃應無故意少報耕作面積之理。又協議書內容第一五五地號土地為其內使用土地面積，並非第一五五地號土地全部，於讓渡書竟記載為第一五五地號土地全部，二者已有不同，被告乙○○等人並據讓渡書內容計算應分配之土地面積，則讓渡書應仍有虛列第一五五地號土地以增加分配面積情事，該協議書不足據以認定未虛列黃永蕃耕作第一五五地號土地。又證人黃永蕃係黃梅生祭祀公業派下員，業據證人黃永蕃及被告乙○○、黃添秀供明，而黃永蕃耕作第一五六地號土地，係基於派下員之身分關係，繼承其先祖在該地號上之耕作權利而繼續耕作，其與黃梅生祭祀公業間並未另有租賃契約或三七五減租契約存在，而其耕作該祭祀公業祖產之代價，僅有負責祭祀該房祖先及繳納該地稅捐二項義務而已，而該二項義務係基於其為派下員耕作祖產之附帶義務，並非其承租土地之對價等情，亦經證人黃永蕃於本院更三審調查中供明（見本院重上更三卷一第八五頁及背面），且上開協議書亦未記載黃永蕃為承租人，則堪信黃永蕃並非承租人，應無承租權利可得轉讓。又土地承租權利依耕地三七五減租條例第六條第一項、第十六條第一項規定，不得轉讓。被告乙○○身為黃梅生祭祀公業管理人，復曾以祭祀公業管理人之身分，與楊兆萬、楊兆祥、黃永蕃、藍添等人訂立協議書，其對藍清吉是否為協議書之當事人、土地地號是否正確、權利範圍是否明確，及楊兆萬、楊兆祥、黃永蕃耕作土地之地號及耕作範圍，有無已為補償，並是否為承租人，能否轉讓承租權利等項，理應知之甚詳。且被告乙○○為祭祀公業管理人對移轉土地所有權之重大事項，自會詳為推敲，謹慎處理，則對於上開當事人、權利範圍不明、虛列耕作土地，及並非承租人，或違法轉讓承租權利等情，自不容諉為未發現而不知，竟仍予以配合分配土地與黃添秀等受讓人，如非共謀所為，何致於此。被告乙○○自亦不能以曾有協議書及派下員大會決議，即可任意為之。
三、次查，依耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款規定：「終止租約當期公告土地現值，減除土地增值稅後餘額三分之一，應給予承租人，得以金錢補償承租人。」，被告乙○○竟在未經派下員決議之情況下，即擅自同意將如附表三所示土地移轉於黃盛燈、黃添秀及其等指定之親友名下，被告乙○○明知黃添秀有虛列黃永蕃耕地情形，而按該契約所載之受讓土地面積之三分之一移轉黃梅生祭祀公業之土地予黃添秀，顯見被告乙○○與黃添秀、黃盛燈間有共謀藉此侵占祭祀公業土地之犯意及行為甚明。
四、又查，被告乙○○與黃添秀間，被告乙○○與黃盛燈間，或被告乙○○與徐煥土等人間均無買賣關係存在，被告黃添秀與 黃寶蓮 間亦無贈與關係存在，竟以買賣或贈與為原因向桃園縣大溪地政事務所申請移轉登記（即附表三所示移轉登記情形），即有使公務員登載不實之犯意及行為。
五、再查，至被告乙○○雖仍辯稱㈠祭祀公業七十二年十一月二十五日派下員大會中，曾同意由全體管理委員處理土地，被告乙○○為管理人，經管理委員授權，基於管理行為與佃農訂立協議書，分配補償佃農之土地位置，自屬有權為之。㈡耕地出租人與承租人合意終止租約時，不受耕地三七五減租條例第十七條規定之限制，即不以現金補償為必要，故協議書約定以土地補償，自無不合。又佃農與祭祀公業協議補償時，並未約定應補償其原耕作位置之土地，因祭祀公業協議補償之耕作人計有五戶之多，其耕作位置並不集中，若完全各就其原耕作位置分配土地，將造成祭祀公業土地不完整結果。㈢佃農取得之土地位置雖在十五米道路旁，但該處之公告現值並無高於其他未分配之土地。何況黃盛燈取得之土地，原為佃農藍清吉、 黃有妹 耕作之位置，對公業而言，並無損害等語。惟依耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款規定，終止租約當期公告土地現值，減除土地增值稅後餘額三分之一，應給予承租人補償，故得以金錢補償承租人。七十八年間土地公告現值與市價相差甚大，且七十八年一月八日祭祀公業土地因興建北部第二高速公路被政府依法徵收，領有補償金四千四百八十餘萬元，此有第二高速公路土地業戶具領補償費聯單可證（見偵查卷二第二三五、二三六頁），祭祀公業當時尚有足夠之現金足供補償楊兆萬、楊兆祥、黃永蕃、藍清吉等人，被告乙○○等竟以協議約定以土地補償，並分配被告黃添秀、黃盛燈取得之土地位置在十五米道路旁，自均不利於祭祀公業。被告乙○○、黃添秀及黃盛燈將黃梅生祭祀公業之土地，依黃添秀、黃盛燈與楊兆萬、楊兆祥、黃永蕃、藍清吉所訂立之讓渡書不實內容，虛以買賣或贈與為原因，分別登記為黃盛燈、黃添秀及黃盛燈所指定之親戚徐煥土等人所有（詳如附表三所載），應有侵占之故意。
六、又查，被告黃添秀與黃永蕃所簽訂之承租權讓渡契約書上黃永蕃之筆跡，係被告黃永蕃所親簽等情，業據證人黃永蕃於本院更三審調查中供明（見本院重上更三卷一第八七頁）。惟證人黃永蕃所以在契約上簽名，係因其確有將所耕作之一五六地號土地之補償權利讓渡予黃添秀，惟簽名時並未細看該承租權讓渡契約書之內容即行簽名等情，亦經證人黃永蕃陳明在卷（見本院重上更三卷一第八七頁），不能證明被告乙○○等人未有虛列黃永蕃耕作土地地號之故意。綜上所述，被告乙○○所辯，應不可採。
伍、被告乙○○既被推選為黃梅生祭祀公業管理人，即負有保管及處理祭祀公業有關財產事項職責，就祭祀公業財產之管理而言，被告乙○○係從事業務之人，其於擔任管理人期間，就如事實欄所載之金錢、土地加以侵占，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又被告乙○○就事實欄二所示侵占犯行，與黃永錠、黃盆秀間有犯意之聯絡，行為之分擔，應論以共同正犯。被告乙○○與已死亡之黃添秀及已判刑確定之黃盛燈就事實欄四之侵占犯行，亦有犯意之聯絡，與行為之分擔，亦為共同正犯。被告乙○○與已死亡之黃添秀及已判刑確定之黃盛燈共謀將附表三所示之土地侵占後，再移轉予黃盛燈、黃添秀、徐煥土等人所有，相互移轉雙方，亦均有犯意之聯絡及行為之分擔，均共同另犯刑法第二百十四條之罪。又被告乙○○與黃添秀、黃盛燈共同利用不知情之代書以犯刑法第二百十四條之罪，為間接正犯。被告乙○○多次業務侵占及使公務員登載不實行為，均分別時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應以連續犯論以一罪，並依法加重其刑。被告乙○○所犯業務侵占罪與使公務員登載不實罪間有方法結果之牽連關係，應從較重之業務侵占罪處斷。公訴意旨雖未就被告乙○○所犯使公務員登載不實罪部分起訴，惟此部分既與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應依法予以審判。又被告行為後戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例，業已修正為罰金罰鍰提高標準條例，比較新舊法結果，其法定罰金刑部分以舊法有利於被告，自應適用舊法。
陸、原審據以論科固非無見，惟查㈠原判決誤認被告乙○○侵占利息十一萬五千五百元及仲介費一百十萬元。㈡漏未認定被告等亦涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及論以間接正犯。㈢原判決誤認被告乙○○侵占之太平洋公司交付之第二期保證金為五百三十一萬五千一百五十四元。㈣附表二所示之土地移轉登記之時間為七十八年七月五日，原審誤認係於同年五月二十九日。㈤未比較新舊法之適用，均有未洽。檢察官依告訴人甲○○之請求提起上訴，就後述本院不另為被告乙○○無罪之諭知部分（詳理由柒所述），認應成立犯罪，及原審量刑過輕部分，固無理由，惟另指被告乙○○應成立使公務員登載不實罪，原審漏未審理部分，則為有理由；另被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○雖侵占祭祀公業金錢及土地，惟於事後已與祭祀公業新任管理人達成和解協議，交還所侵占款項，祭祀公業並已追回部分土地，未能追回者並經祭祀公業訴請損害賠償判決被告乙○○敗訴確定並受強制執行，經告訴人甲○○陳明在卷，及有協議書、和解書、民事判決書影本在卷可按（見偵查卷二第二六三至二六五頁、原審卷第一三八頁背面、本院重上更三卷一第八六、一一五至一二九、重上更三卷第二二三、二四九頁），被告乙○○已賠償祭祀公業部分損害，犯罪後態度尚可及被告素行良好，並其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告乙○○犯罪時間，在七十九年十月三十一日以前，依中華民國
八十年罪犯減刑條例第四條第二項之規定，合於減刑之規定，爰依法減輕其宣告刑二分之一。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，顯然為有利於被告，爰依修正後規定，諭知易科罰金之折算標準。
柒、不能證明被告乙○○犯罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○就半數增值稅五百三十一萬五千一百五十四元全部侵占，並非僅侵占其中四百二十一萬五千一百五十四元。被告乙○○於七十九年六月二日提出之收支帳目中僅列存款利息四萬八千零五十元，嗣經派下員核算結果應有十九萬六千九百十元，乙○○始於同年月十日另提帳目，承認上開利息，其中之差額十四萬八千九百十二元為乙○○所侵占。又被告乙○○侵占四百萬元七個月之利息，至少十一萬六千六百六十六元以上之利息及仲介費一百十萬元。又七十九年六月十日所列雜項支出二筆二十九萬七千九百三十六元，亦係佯列，而為被告乙○○所侵占。㈡被告乙○○明知 黃榮江 、 黃文彬 等人，並非祭祀公業同上小段一五七地號土地之地上權人，竟於七十六年六月十八日及七十八年九月三十日分別挪用公業公款二百萬元，交付與其二人以為補償，又以顯不相當之二百三十萬元補償該地登記名義之地上權人 黃月音 等人，且另行支付十萬元予代書 李宏松 ，請其塗銷上開地上權之登記，惟迄今均未完成塗銷登記，被告乙○○竟始終未予追究。㈢被告乙○○將如附表二太平洋公司解除契約後返還之土地，登記為被告乙○○、黃添秀、黃盛燈三人共有，將之侵占入己。㈣太平洋公司移轉附表二所示之土地十二筆登記予被告乙○○、黃添秀、黃盛燈三人共有所需繳納之土地增值稅一千一百六十三萬五千六百二十二元，被告乙○○竟擅自挪用黃梅生祭祀公業之公款支付，以圖利自己，因認被告乙○○另涉有侵占、背信罪嫌等語。
二、七十九年六月二日被告乙○○所提之帳目，雖漏列利息十四萬八千八百六十元（起訴書載為十四萬八千九百十二元），惟實際上該等利息均已算入存款本金之數額中，其後於同年六月十日，被告乙○○即已將該筆利息列入，顯然被告乙○○係依憑證結算，有所錯誤所致。被告乙○○辯稱，係因存款簿洗衣時不慎滅失，補發之存款簿未列出原來之利息項目，應可採信，此部分尚難謂被告乙○○有何侵占犯行。
三、合建保證金八百萬元，扣除印花稅三萬二千元實付七百九十六萬八千元，被告乙○○侵占四百萬元為己有，雖遲至七十四年六月十三日，始將其餘之三百九十六萬八千元扣除支付之代書費用五十一萬五千元列帳。惟查無證據足認被告乙○○將該三百九十六萬八千元存入金融機關而賺取利息，即無侵占利息可言。
四、另太平洋公司於七十五年四月退補之五百三十一萬五千一百五十四元之土地增值稅，被告乙○○有付予邱清賢一百十萬元之仲介費，此有收據及支票存根影本附卷可憑，足認被告乙○○確有支付該一百十萬元之仲介費，並未侵占。
五、七十九年六月十日帳目中所列雜項支出二筆計二十九萬七千九百三十六元，被告乙○○辯稱純係無法尋獲單據之支出等語，以被告乙○○擔任祭祀公業管理人多年，支出項目繁多，難免會存在未有單據而支出之情事，其就此等項目列為雜項支出且數額亦非龐大，於一般之會計處理，尚屬可以寬列之部分，此從被告乙○○其後又尋獲未曾入帳之黃永蕃二十五萬元之借據一紙（見原審被證二十五），益可證明，故此部分亦難認被告乙○○有侵占行為。
六、黃榮江、黃文彬雖非地上權人，但其為地上權人黃月音、黃盛燈、 黃文俊 之叔叔，且在該等土地上亦有建物，因黃月音要求連同黃榮江等人一併補償，經派下員代表於七十四年十一月二十三日議決（見原審被證二十二），同意以二百萬元補償，另又就被告黃添秀及黃月音部分再補償二百三十萬元，為儘早解決地上權之人使用土地問題，以期能順利進行合建事宜，該等補償金額應無不當，且經派下員代表決議，被告乙○○就此部分應無背信罪責可言。又支付代書李宏松十萬元辦理塗銷地上權部分，依李宏松書立之收據記載：「立據人應負辦完塗銷為止」，則在未辦理塗銷手續前，李宏松之責任並未結束，加以嗣後土地被徵收，已無從塗銷，擔任管理人之被告乙○○固對此部分應對李宏松有所請求，惟尚未可即認被告乙○○有意圖為自己或第三人不法之利益，而違背其任務，亦尚難要被告乙○○負背信責任。
七、黃梅生祭祀公業與太平洋公司簽訂之合建契約解除後，應由太平洋公司返還予該祭祀公業之土地，固原應登記回復為全體派下員所有，然內政部曾於六十七年三月十三日，以台內地字第七八０五六０號函釋「應勸導祭祀公業勿再增購不動產，以免使難以處理之祭祀公業更形困擾」，嗣經原審就此函向桃園縣大溪地政事務所查明，據回函表示：「祭祀公業新取得不動產所有權或他項權利時，除已成立財團法人者外，應登記為派下員全體公同共有，至祭祀公業請求回復登記為所有權人者，地政機關憑法院確定判決辦理」，有該地政事務所八十年九月四日溪地一字第三五四０號函在卷可憑。被告乙○○非專業從事土地登記業務有關之人員，對祭祀公業有關法令亦未熟知，渠一再指稱於太平洋公司返還該土地時，曾向大溪地政事務所承辦人員洽詢經告知祭祀公業土地依法不得增加云云，即非全然無稽。又該應返還於黃梅生祭祀公業之土地，既因該祭祀公業尚未辦理財團法人登記，而依法不能登記為祭祀公業所有，而該祭祀公業復因派下員人數眾多，於向桃園縣龍潭鄉公所申請祭祀公業准予核備時，猶須指派各房代表二十四人前往申請登記，及該祭祀公業新任管理人甲○○於本案發生後，向佃農藍清吉索回當初補償之同上小段一五八─二三四地號土地時，亦以先行登記為甲○○個人名義（見原審被證三十四所附土地登記謄本），可為明證，可知該祭祀公業如欲將太平洋公司返還之土地全數登記為全體派下員公同共有，確實有其困難。故被告乙○○當時決議將附表二之十二筆土地，先行信託登記為代表該祭祀公業子孫所屬三大房之乙○○、黃添秀、黃盛燈三人共有，乃通權達便方法，殊難依此即遽指有侵占前開土地之犯意。何況被告乙○○始終一再表示，願無條件將前開土地登記回復為祭祀公業所有，益證其於信託登記之初，並無何為自己不法所有之意圖，洵屬顯然，自不能論以侵占。
八、由太平洋公司移轉如附表二所示土地十二筆返還登記時，依該祭祀公業與太平洋公司之約定，應由黃梅生祭祀公業負擔返還登記所生之土地增值稅，嗣被告乙○○於移轉該十二筆土地之所有權登記時，依法繳納該筆土地增值稅一千一百六十三萬五千六百二十二元，為依據法令之行為，且係繳交國庫，並未中飽私囊，已難認其有侵占該款之犯行。縱被告乙○○係將太平洋公司返還之土地，以信託登記之方式，登記為其與黃添秀、黃盛燈三人所共有，惟該信託行為亦難認被告等亦有侵占犯行，已如前述，則被告乙○○為黃梅生祭祀公業繳交該筆土地增值稅，亦難臆斷其亦屬侵占行為。
九、綜上所述，被告乙○○所辯尚堪採信。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○有何上開公訴意旨所指犯行，不能證明被告乙○○此部分之犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪部分有連續或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
捌、至台灣桃園地方法院檢察署函請併案審理之該署八十年度偵字第二九八三、八十一年度偵字第八二五號，就被告乙○○與 王國炎 、 徐益權 、 李添福 、 鍾鳴鳳 等四人共同使公務員登載不實部分，因王國炎等四人經原審以八十一年度自字第九七號判決無罪確定（見本院上訴卷第五六、三七六至三八０頁），且告訴人甲○○亦未指訴被告乙○○與王國炎等四人有何使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，此部分即不能證明被告乙○○犯罪，與上開有罪部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官依法偵查處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段，中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第八條、第十條，（修正前）戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官林勤綱法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十年七月二十三日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項。
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。