裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第869號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第869號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第350號，中華民國95年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第172、173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○於民國89年間因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定，於90年8月13日執行完畢；又於92年因施用第二級毒品及竊盜罪，分別經本院、臺灣高等法院臺中分院均判處有期徒刑8月確定，經法院定應執行刑為有期徒刑1年3月，甫於94年3月9日執行完畢。詎猶不知悔改，因染吸毒惡習，缺錢購毒施用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於94年7月13日下午4時許，與 林盈志 （另案通緝中）在臺北市○○區○○路與林森南路口，見丙○○所有停放路旁之車號00-0000號自小貨車無人看管，乃用手伸入未緊閉之車窗以開啟車門，竊取置放車內之電腦主機2臺、電腦螢幕1個，得手後變賣得款花用殆盡。
二、又甲○○又基於同前之概括犯意，於同年9月13日下午4時38分許，夥同真實姓名年籍不詳、自稱 林承志 之成年男子，在臺北市○○區○○街、開封街口，以客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器之螺絲起子破壞乙○○所有停放路旁之車號00-0000自小貨車駕駛座旁車門門鎖，欲竊取車內之電鋸機1台，適因巡邏員警經過，為恐被發現而逃逸，致未得手。嗣警在丙○○所有自小貨車上採獲甲○○之右環指及右小指指紋，而循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人丙○○、乙○○證述之情節大致相符，並有臺北市政府警察局中正一分局現場勘察報告書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、現場採證照片16張、監視器翻拍照片4張在卷可資佐證，是被告之自白與事實相符。本件事證業已明確，被告甲○○之犯行堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照，被告用以行竊之螺絲起子，質尖利銳，為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。故核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴人於起訴時，原認被告如事實欄二之行為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟公訴人已於原審審理時當庭變更被告所犯法條為刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪，並已告知被告使其答辯，爰毋須再依刑事訴訟法第300條之規定，變更公訴人所引應適用之法條。被告與林盈志、被告與真實姓名年籍不詳、自稱林承志之成年男子間，分別就如事實欄一、二之竊盜、攜帶兇器竊盜未遂罪犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法第26條、第28條、第47條、第56條都已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中原刑法第26條前段有關未遂犯處罰之規定移作新法25條第2項，對本件被告而言並無有利或不利之情形，應適用修正前之刑法第26條前段。修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，比較法條，以行為後之法律有利於行為人，因此本件應適用行為後之法律，即修正後之刑法第28條。不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告而言亦無有利或不利之情形，應適用修正前之刑法第47條。至於刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，綜其全部而為比較，仍以行為時法律即修正前刑法較有利於被告，均先予敘明。被告前開竊盜、加重竊盜未遂犯行，時間緊接、所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，從一重論以攜帶兇器竊盜未遂罪處斷，並加重其刑。被告受有期徒刑之宣告及執行完畢已如犯罪事實欄所載，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。又被告所犯加重竊盜為未遂，依法減輕其刑，且先加後減之。原審對被告論罪科刑，固非無見。然被告於92年間因犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑8月，而被告於前次竊盜犯行至本次竊盜行為間，又因贓物罪而經判處有期徒刑4月確定，有刑案查註紀錄表在卷可參，顯見被告並未因前次竊盜犯行之論罪處罰而知所悔悟並痛改前非，而原審量處較前次竊盜犯行為輕之刑罰，而未審酌上情，其量刑已有不當。又關於未遂犯減輕部分，引用當時尚未生效之修正後刑法第25條第2項，適用法則亦有違誤。公訴人執此理由上訴，應認其上訴有理由。被告上訴意旨則以其所犯為普通竊盜罪云云，則無理由。從而，本院爰將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告於警詢、偵查及原審審理中均坦白承認上開犯行，並表示悔意，犯後態度尚佳，犯罪手段及犯罪對於告訴人所生之損害等情狀，量處如主文所示之刑。至被告犯罪所用之螺絲起子，並未扣案，又非違禁物，無證據證明尚屬存在，故不為沒收之諭知。
三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第371條，刑法第2條第1項，行為時即修正前刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第2項、第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國95年7月26日