臺灣高等法院95年度上訴字第1749號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1749號刑事判決

裁判日期：民國95年07月25日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1749號上訴人即被告乙○○
（另案在監執行）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2268號，中華民國95年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○於夜間侵入住宅、逾越安全設備竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑參年拾月。
事實
一、乙○○前因妨害公務等案件，經原審於民國90年9月15日以90年度易字第1159號判決判處有期徒刑1年10月確定，並於93年1月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎料仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，於94年5月28日22時30分許之夜間，徒手爬窗逾越安全設備侵入桃園縣中壢市○○路66之2號6樓甲○○之住宅內，正著手竊取財物時，適屋主甲○○及其未婚夫丁○○由外返家，乙○○見狀即躲入主臥房廁所內藏匿，丁○○察覺屋內狀況有異，發現乙○○藏匿廁所內，丁○○隨即進入廁所內抓住乙○○，乙○○掙脫跑至上開住宅之客廳處，丁○○由後方追上，並用右手自後方勒住乙○○之脖子，乙○○為脫免逮捕，遂當場施以強暴之方式，咬傷丁○○之右上臂近右肩處而趁隙逃脫逃至樓梯間，丁○○從後追上，二人拉扯至5樓樓梯間時，乙○○又接續前開為脫免逮捕而施強暴之犯意，將丁○○推下五樓與四樓之樓梯間，丁○○追至四樓時，乙○○又將丁○○往下推至四樓與三樓之樓梯間，嗣丁○○於一樓大門口制服乙○○並報警當場查獲。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭時、地竊取甲○○、丁○○財物未遂乙事坦承不諱，惟被告矢口否認有為脫免逮捕而當場施以強暴之加重準強盜罪犯行，辯稱丁○○勒住我的脖子，我無法呼吸，才咬他一口云云，然查證人丁○○於原審審理時證稱略以當天我跟甲○○一起回家，回家的時候看到燈全部亮了，走到房間看到一大堆東西被翻開，我看到被告躲在廁所裡面，我在廁所裡面伸手要抓他，他從廁所裡衝出來，我有被他撞到，我追他到客廳，我在抓他的過程中，我從他的背後用右手勒住被告的脖子，一開始我勒住他的時候有比較用力，他不敢跑，我就手稍微鬆一下，鬆一下他就又極力掙脫，他身體扭動試著把我的手甩開，接著就用嘴巴咬我的右手臂，咬了以後他就跑到門口，我又追到門口抓住他，被告還是拚命要跑，被告一直叫我的名字並說我們認識，他又把手甩開，往樓下跑，在六樓到五樓間的樓梯口，我抓到他，五樓屋主跑出來，幫忙抓住被告，被告說跟我認識，所以五樓的屋主就跑進去，在五樓的電梯口角落我抓住被告，這時候我是背對著下行的樓梯，這時候他就把我從五樓推到四樓與五樓的樓梯間，我又到四樓抓住他的時候，他又把我推到四樓與三樓的樓梯間，我在一樓大門口把他壓在地上等警察來，整個過程裡面我除了被咬傷外，還有被被告推來推去而撞到樓梯扶手所受之腳上跟手臂的瘀青，因為我怕被告有AIDS，所以去醫院主要是檢查有無愛滋病，我並沒有跟醫生說我身上還有什麼地方受傷等語（參原審95年3月6日審判筆錄），又證人甲○○於原審審理時亦證稱略以當天差不多晚上11點的時候我下班回家，丁○○接我回來，我進門時候發現燈是亮著，我覺得奇怪，房間跟廁所的燈都是亮著，我還在關門的時候，丁○○就進了房間，發現被告躲在廁所的角落，丁○○大喊遭小偷，小偷在廁所，丁○○先抓著他，不讓他走，我也到廁所門口一起幫著抓住小偷，丁○○告訴我趕快通知抓小偷，我就離開浴室到陽台去對樓下的警衛室喊抓小偷，我在喊的過程中，發現他們在扭打，我看到丁○○的手抓住被告的手臂，手也有勾住被告肩膀那邊，他們從廁所扭打到客廳，被告在客廳裡面有用右手打拐子打到丁○○的胸部，接著被告從六樓跑到五樓，被告在五樓電梯門口時，有拿出我妹妹的身分證，我們五樓鄰居還有出來要幫忙抓，鄰居說趕快報警，我就回六樓打電話報警，等到我報完警後，我下來就沒有看到五樓的鄰居，也沒有看到丁○○跟被告，我就跟著追下去，在三、四樓的時候又看到丁○○還抓住他，被告一直要掙脫，我有聽到丁○○跟我說被告有把他從樓梯推下來，他們扭打到一樓的時候，我也抓住被告，在一樓的時候我才發現丁○○手臂靠近腋下的地方有被咬的痕跡跟血跡等語（參原審95年3月6日審判筆錄），證人丁○○、甲○○前開證言互核一致，又衡情證人丁○○、甲○○二人與被告並無怨隙，尚無故作虛偽證言之必要，復有證人丁○○所提出之壢新醫院甲種診斷證明書1紙附卷可稽，證明證人丁○○之右肩確實有人咬傷口等節，證人丁○○、甲○○前開證言應屬可信，而依證人丁○○所述情節觀之，被告為證人丁○○自後方勒住脖子時，為脫免逮捕，一再掙脫反抗，其以口咬傷丁○○係為脫免逮捕，其稱被丁○○勒住脖子，無法呼吸並無積極之事證可資證明，已無可採，其以口咬傷證人丁○○，復與證人丁○○在樓梯間扭打過程中，亦有將證人推下樓梯之攻擊動作，並非僅係單純之「身體扭動、手甩動」而已。被告前開所辯，要係卸責之詞，不足採信。是被告於證人丁○○逮捕之際為脫免逮捕，確有對證人丁○○施以積極攻擊之主觀意思及客觀行為，可以認定，本件事證明確，被告前開加重準強盜犯行，堪以認定。
二、按刑法第329條所規定之以強盜論者，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜罪論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處，並有最高法院25年上字第6626號、42年臺上字第523號著有判例意旨可資參照。又刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情行，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。亦為最高法院68年台上字第2772號判例意旨著有明文，被告於夜間侵入住宅、逾越安全設備竊盜尚未得財即遭被害人返家發現而未遂，其為脫免逮捕，而當場對被害人施以強暴，核被告所為之刑法329條之準強盜行為，有同法第321條第1項第1款、第2款之加重情形，因竊盜行為未遂，故應依同法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪論處，及同法第277條第1項之傷害罪。被告所犯加重準強盜未遂罪與傷害罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條規定，從一重之加重準強盜未遂罪處斷。公訴人認被告係犯刑法第329條準強盜罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，被告前因妨害公務等案件，經原審於90年9月15日以90年度易字第1159號判決判處有期徒刑1年10月確定，並於93年1月31日縮刑期滿執行完畢，此有被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，被告所犯加重準強盜罪，因其竊盜行為尚未得財而未遂，應以強盜未遂論，依修正前之刑法第26條前段規定未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之，修正後之刑法第25條第2項之後段亦為相同之規定，依刑法第2條第1項規定，應逕依修正前之刑法第26條前段規定，按正犯之刑減輕之。
三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟被告係於夜間徒手爬窗逾越安全設備侵入桃園縣中壢市○○路66之2號6樓甲○○之住宅內竊盜未遂，為被告所承認，其因脫免逮捕，當場施以強暴，被告所為之準強盜行為，有刑法第321條第1項第1款、第2款之加重情形，原判決認被告之準強盜行為只有刑法第321條第1項第1款之加重情形，尚有未洽，被告上訴否認前揭之犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告素行不端，犯罪後猶飾詞狡辯，尚無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、刑法第330條第2項、第1項、第277條第1項、第2條第1項前段、修正前刑法第55條、第47條、第26條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國95年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。