裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第3270號刑事判決
裁判日期：民國95年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決95年度簡字第3270號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度毒偵字第一五三一號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案安非他命殘渣包裝袋貳只內之安非他命殘渣（量微無法秤重）沒收銷燬之；上開含安非他命殘渣之包裝袋貳只、燈泡貳個、削尖吸管壹支、吸管叁支均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前於民國九十年間因竊盜案件，經本院以九十年度簡字第四二五判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；又於九十一年間因竊盜案件，經本院以九十一年度易字第八六四號判處有期徒刑八月確定；上述二案經本院以九十一年度聲字第一八八七號裁定應執行有期徒刑一年確定，於九十二年七月二十日縮刑期滿執行完畢。復於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以九十三年度毒聲字第一二八四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十月十二日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同署檢察官於同年十月十二日以九十三年度毒偵字第三九八五號不起訴處分確定。詎甲○○不知悔改，其明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上述九十三年十月十二日觀察、勒戒執行完畢釋放後某日起，至九十四年十一月二十四日晚上九時三十分許為警採尿前回溯九十六小時止（九十四年十一月二十四日下午四時二十分起至同日晚上九時三十分許採尿間之人身自由受公權力合法限制之時間除外），在臺北縣泰山鄉友人住處及其他不詳地點等處，以將毒品安非他命置於燈泡所製成之吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十四年十一月二十四日下午四時二十分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號為警查獲，並在其所有供施用安非他命時所用之含安非他命殘渣（微量無法秤重）包裝袋二只、燈泡二個、削尖吸管一支、吸管三支，及與本案施用安非他命犯行無涉之白色結晶體蔗糖（聲請簡易判決處刑書誤載第二級毒品安非他命）三包，再經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈毒品安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，始悉上情。案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
二、證據部分：
（一）被告甲○○於警詢、偵查及本院調查時之自白。
（二）臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年十二月九日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號Ｅ－九０九）、姓名編號對照表、查獲現場照片各一件在卷，及含安非他命殘渣包裝袋二只、燈泡二個、削尖吸管一支、吸管三支等物扣案可資佐證。
（三）被告於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以九十三年度毒聲字第一二八四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十月十二日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經同署檢察官於同年十月十二日以九十三年度毒偵字第三九八五號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書電腦列印本各一分附卷可憑，足認被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第二級毒品之罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。
２、又刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
３、又刑法第四十一條第一項前段有關易科罰金折算標準之規定，九十五年七月一日起施行之新刑法修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而依修正前同條項規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
４、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。至刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第(五)小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。
(二)按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數施用安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另被告有犯罪事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄（見前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用毒品犯罪戕害一己身心健康，惟未對他人造成實際損害，其施用安非他命之時間、次數，及其係大專畢業之智識程度（見警詢筆錄記載），暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、扣案安非他命殘渣包裝袋二只內之安非他命殘渣（量微無法秤重），係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又上述扣案含有安非他命殘渣之包裝袋二只，及扣案之燈泡二個、削尖吸管一支、吸管三支，均係被告所有供其施用安非他命所用之物，業據被告於警詢及本院調查時供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。至扣案之白色結晶體三包，經本院依職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均檢出蔗糖成分，並未檢測出第二級毒品安非他命、甲基安非他命或其他第三級毒品之成分等情，有該局九十五年九月十一日刑鑑字第０九五０依０五三二六號鑑定書一份在卷可稽，顯見上開扣案白色結晶體並非毒品，且被告否認該結晶體係其本件施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收；聲請簡易判決處刑書誤認該結晶體系安非他命，並聲請本院宣告沒收銷燬一節，容有誤解，併予敘明。
五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五十條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第四十一條第一項前段、修正前第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年9月20日
刑事第十六庭法官楊志雄以上正本證明與原本無異
書記官陳春銘中華民國95年9月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。