裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(一)字第210號刑事判決
裁判日期：民國97年09月03日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更(一)字第210號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡碧仲律師選任辯護人 陳怡禎 律師選任辯護人 張宗存 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第73號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署89年偵字第4833號），提起上訴，判決後經最高法院發回更為審理，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係交通部公路局第5區工程處新化工務段副工程師，負責工程測量及監造工作，為依據法令從事公務之人員。緣國道第2高速公路關廟交流道連絡道路182（起訴書誤載為1811）線道路拓寬工程計有5標， 龍益 營造有限公司（以下簡稱龍益公司）承包其中3標，計有㈠17K+800至18K十820段、㈡22K+920（起訴書誤載為22K+20）至26K+000段（以下簡稱第4標）、㈢26K十000至28K+666．7段（以下簡稱第5標），第4標於民國88年1月8日以新台幣（下同）二億一千二百八十一萬一千元得標，88年4月6日開工，第5標於87年3月12日以一億四千七百十一萬元得標，87年9月1日開工，依據合約規定，第4標工程土方挖運二十六萬五千六百八十五立方公尺，其中十萬七千九百七十方回填使用，每方費用31元，另十五萬七千七百十四方需運棄處理，每方運棄費用75元，第5標土方挖運二十四萬零一百六十五方，其中五萬八千五百八十一方回填使用，每方費用39元，另外十八萬一千五百八十四方需運棄處理，每方運棄處理費用56元：棄土地點指定於毗鄰第5標之28K+200至28K十300間行政院退輔會龍崎工廠借用之山谷地為棄土場，交通部公路局第5區工程處並編列預算於棄土場下方設置沈砂池、攔砂壩等設施，且交通部公路局規定承包商之工程估驗請款日為每月5日及20日，每月5日係估驗上個月16日至月底之工程進度，而20日則估驗當月1日至15日之工程進度，故監工甲○○應每隔1至2日即前往工地監工並填寫監工日報表。乃龍益公司則向公路局第5區工程處新化工務段提出欲估驗期間之施工日報表及該期之工程估驗計價明細表供審核，於每月最後1日或隔月1日及每月15日或16日甲○○會同龍益公司人員至工地丈量實際進度，由甲○○填寫工程進度表陳報第5區工程處，龍益公司則於每月5日及20日向公路局第5區工程處請款。甲○○身為監工，應依前述規定，實際丈量龍益公司運棄土方量並核實估驗。詎其明知天母宮、清泉寺、 楊清日 、 余李秀霞 、 李明科 、 余敬仁 、龍崎鄉公所、龍湖宮（含龍益公司工地事務所基地）分別僱工直接至工程工地運載土方使用或由承包商載至渠等指定地點之棄土會勘結果分別為八千八百八十方、三千二百方、九百方、二千五百七十四方、六百七十二方、八十二點五方、一百九十二點五方、二千九百零七方，共計一萬八千四百零八方（龍益公司將土方販售或贈予他人之部分應不予計價），僅能對該公司實際運載廢棄土三萬七千四百十八點七方及沈砂池土方一萬四千二百五十方，或再加上攔砂壩前之河道上積土四萬四千三百九十點五方，縱再計入為敦睦附近居民而提供予天母宮等之土方，至多共計十一萬四千四百六十七點二方之棄土計價，惟甲○○卻基於圖利龍益公司之犯意，對於龍益公司董事長 李文泰 製作之不實施工日報表及工程估驗計價明細表內容不予核實，反而配合製作不實之監工日報表及工程進度表，第4標估驗五萬六千方、第5標估驗十七萬九千五百方，共二十三萬五千五百方，仍溢計十二萬一千零三十二點八方，均以較便宜之第5標廢方運費每方56元計算，溢付六百七十七萬七千八百三十六點八元予該公司，足生損害於交通部公路局。因認被告甲○○所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、刑法第213條於公文書上登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之具傳聞性質之相關證據資料，檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為本案之證據（見本院卷第87頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，自均得作為證據，先予說明。
四、查本件公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以：㈠上開工程第4標、第5標之挖填土方數量、估驗情形，分別有公路局第5區工程處施工記錄12冊及公路局第5區工程處工程估驗款計價表2冊可佐，並經證人公路局差工 賴正貴 陳證無訛。㈡另龍益公司現場廢土曾經由當地人民運送到天母宮、清泉寺、楊清日、余李秀霞、李明科、余敬仁、龍崎鄉公所、龍湖宮（含龍益公司工地事務所基地）等地，分別僱工直接至工程工地運載土方使用或由承包商載至渠等指定地點之棄土。㈢另證人龍益公司下包銘格砂石行負責人 葉格 於88年10月6日於台南市調查站及台南地方法院檢察署檢察官偵查中表示：第4標於渠施工期間廢方之實際棄置地點除公路局指定之棄土地點外，另有2處，1處為182線24K十980附近，另1處在工程道路旁之山谷兩側，而該2處地點為龍益公司所指定等語，唯此部分經現場勘驗，面積有限，故未計入調查站會勘時之廢土數量。㈣另亦經證人 卓清良 、 蔡萬發 、楊清日、余李秀霞、李明科、余敬仁等人證述明確，並經台南市調查站於88年7月13日及台南地方法院檢察署檢察官於89年5月19日到現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄2紙附卷可稽。此部分共計一萬八千四百零八方與龍益公司將土方販售或贈予他人之部分應不予計費，亦甚明確。㈤至於被告甲○○雖抗辯未計入雨水沖刷及居民竊盜云云。惟查：⒈雨水沖刷部分，最後應該流到攔砂壩前，已將該處計入。⒉經台南市調查站向經濟部水利處函查87年9月至88年7月台南縣龍崎鄉崎頂雨量站（設於台南縣龍崎鄉崎頂村399號）測量每日之降雨量，及據中央氣象局發布豪、大雨係以每小時降雨量15公釐，且每日總降雨量超過130公釐為豪雨，如超過50公釐為大雨，龍崎鄉僅於87年10月16日降雨量55公釐，一直至88年7月方於5、8、10、11日分別降雨量為66公釐、109公釐、192公釐、55公釐，此有經濟部水利處函在卷可稽，且依經驗法則，該4日之豪雨、大雨無法沖刷高達十八萬二千八百三十一點三一方之土方，如有如此大之沖刷，棄土場下方之沈砂池理應載滿土方，惟該站於會勘現場，該沈砂池僅約有一萬四千餘方廢土，該站於88年5月28日先行至該棄土場勘查，當時之廢土量與該站於88年7月13日會勘時之棄土量並無明顯差異。⒊該棄土場位於公路旁山谷，坡面陡削，且旁邊沒有道路相通，鄰近百姓根本不易至該棄土場取土，亦經台南地方法院檢察署檢察官現場勘驗明確，有照片及錄影帶附卷可稽。又依調查站88年7月勘驗之照片顯示，指定棄土場上儘是雜枝樹木，百姓也不太可能前往竊取等，為其論據。
五、惟訊據被告甲○○否認有何圖利犯罪，辯稱：廢方土方減少的部分有可能經過大雨沖刷或有可能當地百姓盜挖；且本件廢土方數量，交通部公路局於發包時有委託顧問公司估算，包商多做的部分本要自行吸收，伊並未圖利等語。
六、經查：㈠本件被告甲○○並不否認其為交通部公路局第5區工程處新
化工務段副工程師，負責工程測量及監造工作，工程驗估日為每月5日、20日，故被告應每隔1至2日即前往工地監工並填寫監工日報表。是本件首應探究者，乃為本件廢方土方總數量為何？是否達合約中第4標、第5標合計之235500立方公尺數量？㈡又查，本件廢土去向可分為（Ａ）棄土場土方、（Ｂ）棄土
場斜坡、（Ｃ）攔沙壩前河道堆土、（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）及（Ｅ）居民載運部分：
１經原審依職權訊問證人葉格（即龍益之下包，銘格子負責人
）證稱：「我們是包挖基底工程，有把廢土運去公路局有指定棄土地點，數量很多」等語（91年9月5日訊問筆錄），可得知，本件載往棄置場之廢土數量甚巨。
２88年7月13日調查站測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場土方：長66.7公尺（測量值）×寬18.7公尺（測量值）×高30公尺（估算值）＝37418.7立方公尺
（Ｂ）棄土場斜坡：未計算
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：未計算
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：天母宮：8880立方公尺清泉寺：2200立方公尺楊清日：2574立方公尺 余元鳳 ：900立方公尺李明科：672立方公尺余敬仁：82.5立方公尺往308高地途中鄉公所施作擋土牆：192.5立方公尺龍益營造事務所工寮：729立方公尺龍益宮前池塘：2178立方公尺合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【70076.7立方公尺】３89年5月19日檢察官測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場：37418.7立方公尺
（Ｂ）棄土場斜坡：未計算
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：44390.5立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：未計，但引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【114467.2立方公尺】４90年7月3日至9月5日土木技師第1次測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝136042立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土及（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：（Ｃ）＋（Ｄ）＝53616立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：未計，但引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【208066立方公尺】５土木技師第2次測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝286266立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土及（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：同前
（Ｃ）＋（Ｄ）＝53616立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：未計，但引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【358290立方公尺】６被告91年8月13日於原審答辯狀計算之廢土方總數：
（Ａ）棄土場：長76公尺×寬31公尺×高51公尺＝120156立方公尺長
（Ｂ）棄土場斜坡：51公尺×72公尺×51公尺×1/4＝46818立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長143公尺×寬38.5公尺×高14公尺＝77077立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【276709立方公尺】７檢察官91年11月17日補充理由書計算之廢土方總數：
⑴如以土木技師第1次測量數值為標準（假設自檢察官測量後
，被告未再堆廢土）
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝72102立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：22200立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【126960立方公尺】⑵如以土木技師第2次測量數值為標準
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：
（Ａ）＋（Ｂ）＝151721立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：22200立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【206579立方公尺】８檢察官92年11月6日補充理由書計算之廢土方總數：
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝37418.7立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：不重複計入
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【70076.7立方公尺】９被告於92年8月5日答辯狀計算之廢土方總數：
（Ａ）棄土場：長76公尺×寬31公尺×高51公尺＝120156立方公尺
（Ｂ）棄土場斜坡：51公尺×76公尺×51公尺×1/4＝49419立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長143公尺×寬38.5公尺×高14公尺＝77077立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【485889立方公尺】㈢上開２至９各方計算廢土方之數目差距頗大，或達235500立
方公尺之廢土量，或不足前開數字，且檢察官歷次計算之數據不一，互有歧異，究竟何者接近真實？１查原審於91年4月23日訊問鑑定人 楊英弘 證稱：「我鑑定報
告寫的是去縣政府調出來之等高線圖，是82年出版的，但是它的實際測量時間是65年到68年之間，而且地質是泥岩會沖刷的很嚴重，根據目前之地形，及他們所提供之資料，如果要算垂直之距離，從路面最高量到最低，應該是有51公尺。
等高線圖通常40公尺才做一個點，所以在最深的地方，可能沒有標示，我的高度是依等高線圖做出來的，再加上數年來雨水之沖刷，所以檢察官實際測量51公尺也有可能的。」等語，經原審於95年5月25日再度詰問鑑定人楊英弘，其證稱：「（問：在測量計算上，測量數值與估計數量，依測量而言，何者較為真實？）以儀器測量較為真實，較估計數量接近真實。（問：本件鑑定報告所繪之圖，斜面下面那條原地面線是如何取得？）原地面線是66年台灣省政府等高線測量所測得之原地面線高度。（問：本件鑑定報告所繪之圖，斜面上面那條線是如何取得？）該線是本件實測地面高度。（問：實測地面測量時間？）90年7月3日至9月5日之間。（問：若要測量某個時間土方數量，假設第1次測量後，工程進行土方繼續堆積，過了一段時間，作第2次測量時，應該如何測量出第1次測量之土方量？）應回到第1次測量數值作測量，第2次數值經過沖刷及堆積，所以第2次之數值一定不會正確。（問：若以第2次數值可否參考其他數值，以推得第1次測量時之土方數量？）很難，因為依卷附目前所顯示之其他數值，僅以斜距的數值要去推算，並不容易，且就算可估算也不太正確，就算硬要計算，也是概算，那個數值我無法認定。（問：可否計算斜坡72公尺所對應之高度為何？）不能，因為我沒有對應的角度所以無法計算。（問：依我計算，換算高度約為31．5是否正確？）若以比例尺量，約為那個位置，但雖可這樣子量，但不是正確的，一般我們圖面上我們不建議用量的，我們都是用數值去計算，所以說這部分我也不敢確定，因為繪圖的時候也不敢說是百分之百正確。（問：你覺得依我計算出51公尺高度的數值較準或是你所測量之數值較準？）以我實際測量較準。（問：你實際測量較準，還是法院請你依檢察官估算之數值計算較準？）【應該是有實測數據較準，以測量而言，以第1次測量較準，但要排除沖刷、堆積等事由。】（問：法院請你依檢察官估算之土方堆積高度51公尺計算，是否沒有意義？）是的。（問：
計算值是否已扣除邊坡的土量？）是的，我們僅計算堆積的數量，我們會扣除原來的地貌高程。（問：若沖刷的話，邊坡角度是否會愈來愈大？）有可能。（問：若邊坡角度超過
45度角，其上所堆積的土方是否可以維持穩定，不被沖刷？）要看堆積土方的土質，但不容易維持穩定。（問：堆土是否沒有超過攔砂壩時，大部分從上坡沖刷的土方都會堆積在攔砂壩前？）要看沖刷的土方是否有混合在泥水中，且攔砂壩有排水孔，可能會因此混合水流失，所以不知道會流失多少。（問：你所測量的數值，有無包含流失之數量？）沒有。（若攔砂壩離壩頂還有5公尺，是否大部分的土方都在攔砂壩裡？）是的，土方若還未到壩頂時，它會留在攔砂壩裡，但若有排水管或壩體已經壞掉時，就會流失，本件我們去測量，壩體己經部分壞掉了。（問：沉砂池功能為何？）防止沙石將攔砂壩沖毀，它攔沙的功能並不多。（問：青灰岩若經過雨水沖刷，其所流失的量，是否會超過留在攔砂壩土方1倍以上？）不會。（問：有無數值可計算？）無法計算，至多只會流失攔砂壩所攔下之土方數量的1半。（問：攔砂壩所攔下之土方數量以及所流失之數量，2者間之比例是否有考慮下雨期間、次數及雨量等等？）下雨次數及雨量會影響。（問：方才所述不會超過1半是依何方式認定？）我方才也是說不一定。（問：若雨量大到已經溢頂了，方才所述不會超過1半是否還會成立？）若以已經溢頂了就無法評估2者之間的比例。（問：是否知道你去測量時，與填土時間這段期間的下雨期間及次數？）不知道。（問：第2次土方數量計算表，與第1次計算，2者有何差別？）應該以第1次土方計算表為準，因為第2次是法院要求按照檢察官所估算之數值去計算的，並非實際所測量之數值。（問：自66年至你去測量的時間，這20年期間，該地沖刷是否會影響等高線多少之計算？）若原地面且是裸露的地面又是泥岩，1年將近8公分，但若有植被或其他防護就會少於8公分，但很難去認定到底會影響多少。（問：若以現場的實際狀況你能否推估自66年到現今，等高線之影響有多少？）影響很大，我無法去推估。（問：現場相片內之邊坡有些植物是否屬於植被？）既然其上己經有填土了，那填土上面若有植物那不算是原來的植被。（問：若以66年等高線圖為基準，則法院請你去測量的土方數是否會較實際土方數少？）理論上是這樣子，但實際上仍需可能客觀之因素，如鄰地積土也可能會沖刷過來。（問：泥岩是否會怕雨水之沖刷？）會，泥岩最怕雨水之沖刷。（問：若檢察官實際去測量時間點到我們去測量的時間點是暴雨期，是否會影響實際測量？）填土部分不可能壓實，所以沖刷會比較嚴重，有可能大部分會流失到別的地方去，也可能會流到壩體，也要看壩體本身的狀況為何，若壩體已經毀損了，也可能再流到別的地方。（問：泥岩容不容易植被？）不容易，若超過30度以上就不容易了。（問：第1次調查站測量點是18．3，檢察官實際去測量時寬度是31公尺，而你當時去測量的土方量是否會比調查站時所測量時多？）理論上會比較多，但若壩體已經遭毀壞有可能整個填土的量都被沖刷掉了，【在我去測量時，壩體己經毀損了，所以流失量究是多少我無法計算。】（問：測量的線有段沒有土方，請你說明為何沒有土方堆積？）可能是該地方的地面不容易堆積土壤，但是不能說它沒有沖刷，實際上沖刷比較嚴重的話就無法堆積那些土方。」等語明確。
２依上可知，鑑定報告所依據之等高線圖，實際測量時間是【
65年到68年】之間，而且【地質是泥岩會沖刷的很嚴重】，再者，專業儀器測量較估計數量（調查局及檢察官估計數量）為真實，且若時間經過，仍應回到【最初時點】（指調查局前往測量之數據）為依據，再次測量（原審前往實際測量）之數值一定不會正確，且縱使參考其他數值，亦無法推得最初測量時之土方數量，檢察官以三角函數計算之山坡土方，高度為51公尺的數值並不準確，於90年7月3日至9月5日間鑑定人前往鑑定時，攔砂壩離壩頂雖然還未到壩頂，但壩體己經部分壞掉了，所以土方可能從壩體流失，土方不全然會留在攔砂壩裡，下雨次數及雨量會影響土方之流失量，尤其本件之泥岩最怕雨水之沖刷，本件鑑定人前往測量時，並未估算填土時間這段期間的下雨期間，況且本件所依歸之基準為66之等高線圖，然至測量約20年期間，若原地面且是裸露的地面又是泥岩，1年土壤沖刷將近8公分，但若有植被或其他防護就會少於8公分，很難去認定到底會影響多少。以現場的實際狀況可知等高線之變化很大。亦即，前開數據或係因估算所得，並不準確；或係已罹案發當初時點久遠，恐因下雨次數及雨量會造成土方流失，亦或因測量之等高線圖變化，均會影響實際測量之數目，測量之數據亦不準確。故前開１至９各方所計算之土方數目均與實際傾倒之廢方土方數目不符。
㈢參以本件經本院再次函請台灣省土木技師公會參考1998年、
1999年之日雨量年報表，補充鑑定本件回填廢土流失比例為多少？該會函覆意見為：「一、降雨置土區土壤流失量：填土區為路基開挖土方堆置區，填置土方為鬆方，且堆置區土方並無覆蓋物，土方極易因豪雨造成沖刷，該堆置區漫流區坡度為百分之43．1；渠道段坡度為百分之8．6。一般裸露泥岩土質每年可沖刷8公分至10公分厚，鬆散土質則更大或造成泥流。因本置土區坡度人、土方鬆散且新填土地表並無植生覆蓋，依1998年、1999年雨量，確實可造成填土區土方大量流失。依水土保持技術規範估算土壤每年失量為6397立方公尺，其計算為年土壤流失量，且該計算並未計入造成大量泥流或土石流之土方流失量（不確定流失量，鑑定報告未列入）。二、土壤流失比例：土壤流失比例依規範僅計算表土流失量，其流失比例尚需考慮新填土厚度以計算失比例，因此並無法正確估算，【依本工程概估每年流失比例約百分之30至50（僅供參考）】。」（參見本院卷第55頁），及參酌鑑定人楊英弘上開於原審證述：若排除沖刷、堆積等事由，應以台灣省土木技師公會第1次實測數據較為準確之意見，本院認為本件應以90年7月3日至9月5日土木技師第1次測量加計居民載運部分估算之208066立方公尺，再加計每年流失約百分之30至50比例概估之數據，始較為接近真實。從而被告甲○○本件估驗之總數量二十三萬五千五百方，既是在上揭數據之合理數量範圍內，顯難認被告甲○○本件有何溢計以圖利包商情事。
七、基上，因本件公訴人所估算之廢土方數目，數據不一，且未考慮土壤流失比例，及未將龍益公司所指定之另2處地點棄土、土方贈予他人部分予以列入計算，從而公訴人本件估算數據之基礎顯然有誤，則其所為不利於被告之推論，即無從憑採。又經原審及本院先後函請台灣省土木技師公會鑑定本件之廢棄土方數量，或因估算不準確，或因下雨次數及雨量會造成土方流失，或因測量之等高線圖變化，均會影響實際測量之數目，致使得本件實際測量所得之數據，仍屬於概估之數據，並無法達到確實精準。益可見此一無法精準之廢土方數據，尚無從採為被告甲○○有於本件估驗單上為不實記載之依據。
八、至於本件契約之性質，依第5區養護工程處93年12月9日五工工字第0930024080號覆函：「二、有關『挖方成分，按照合約詳細價目單中預估成分結算，施工時不論實際成分與預估成分有所出入，均不予重新調整…』，係指挖方部分在未施工前因無法確認土壤內之普通土、間隔土、軟土及堅石之百分比，故於辦理發包作業時先予預估成分，施工時不論實際成分與預估成分有否出入，均按簽約時訂定之詳細價目單之『單價』辦理計價，數量則以『實際開挖之土力數目』計算，並以上述之單價及數量兩者相乘求得計算總價。三、本案工程係採『實做數量』乘合約單價所得之金額做為估驗計價方式，與合約訂做金額可能因變更或其他因素而有所不同，故前（揭）規定並不能稱之為『總額計價』。」等詞（原審卷二235頁），可認本件合約規定僅為預算數額，實際廢棄的土方費用仍應以回填的數量及挖運的廢土數量計算才是。因此原審誤認本件係屬總額計價部分，尚有誤會。惟參酌證人即該工務段之段長 李登興 於原審95年6月25日證稱：「（問：填載監工日報表作何用？）核對每日承包商呈上之施工日報表與實際施工數量是否相符（問：監工人員是否有實際去計算土方數量？）實際計算很難，但計算方法很多，要看用何方法去計算。（問：本件依斷面圖去計算，一般工程是否屬常態？）是的。（問：為何會依斷面圖去計算，有無規定？）因為較公正，因為斷面圖是用電腦去跑的，且地面線的高程有實際去測量，所以設計線只要劃上去，就可實際算出數量，因此較為客觀。（問：採取此方式，是否就表示不計較載了多少廢方及填方等等？）這個部分事前就有丈量了，數量已經注定（問：監工計算每日廢土數量是以何方式計算？）填方以測量的方式，廢方部分是先至棄土場測量原始高程，比如說若該凹洞先測量是1萬立方公尺，之後再計算回填土方是多少，就可知道廢土傾倒有無按契約回填，或將廢土轉作他用，監工應該就廢土有無轉移作他用加以監督。
（問：挖方數量是在設計圖早已測量好，是否如此？）是。（問：填方數量是在設計圖早已測量好，是否如此？）是的。（問：挖方減填方是否等於廢方？）是的，公式是這樣子算。（問：廢方是否會在設計圖上表現出來？）有的有標示上去，但本件有無標示上去我不知道，因為我沒有看到設計圖。（問：本件情況？）自本件設計圖上觀之，是直接用土方計算表來計算好之後，挖方與填方的總合相減，並沒有直接標示上去。（問：施工日報表廢方是否要實際去丈量運棄的數量多少？）不可能實際丈量，因為1個人無法去作這件事。（問：廢方是指何種土質？）剩餘之土方。（問：廢方有無市值？）廢方可以回填土地，但要看情況，有時要送給他人，他人也不要。（問：填方土質是否比廢方土質較好？）我們會先選較好土方來作填方先回填回去，填剩不要的部分才作稱為廢方。」等語。及證人即交通部公路局第5區養護工程考核 吳萬龍 於原審95年6月25日詰稱：「（問：若依你所述估驗方法是照斷面圖及實際施工的距離，廠商去計算土方數量，為何就合約計數廢方土石是一八一五八四，有計到個位數，但就完工數量部分是一七九五００，累積完工數量00000000，為何廠商的請款數量是整數？）決算數量是依決算數量表，決算數量是依竣工的斷面圖的橫斷面積乘以2個斷面的距離；至於為何算出來是整數，可能是為了計算方便，承包商自己用到整數，不計算個位數，以利請款。（問：若如此，工程竣工決算是否與實際完工數量不相符？）可能這次的少算數量，再算到下1次計算的數量，如此，最後的結果，就會與決算的數量相符。」等語。足見，被告本件依斷面圖與實際施工的距離計算廢方數量，符合交通部公路局一般工程之常態。從而，本件既無證據證明被告明知其所估算填載之廢方數據確有不實，縱因其便宜行事造成本件估驗之數據未能達到準確，惟如前述，本件廢棄土方數量，或因估算不準確，或因下雨次數及雨量會造成土方流失，或因測量之等高線圖變化，均會影響實際測量之數目，致使得本件實際測量所得之數據，仍屬於概估之數據，而無法達致確實精準程度，因此，本件廢棄土方數目多寡既屬無法認定，即難遽以推論被告主觀上具有登載不實及圖利包商之故意，依罪疑惟輕，本件自不得據此認定被告甲○○有於估驗單上為不實之記載，進而圖利包商李文泰之犯罪。
九、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據方法，尚難遽認被告甲○○有公訴人所指之公務員登載不實於公文書及圖利犯行。亦即，本件仍有合理之懷疑存在，在本院調查證據完畢後，尚無從為被告涉犯有上開犯行之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○犯罪。原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而諭知其無罪，此部分核無不合。檢察官上訴意旨猶執陳詞指摘原判決採證不當云云，依前所述，本件檢察官之上訴經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官尤乃玉中華民國97年9月4日