裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第846號刑事判決
裁判日期：民國93年07月21日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第八四六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○原名游淑選任辯護人陳志偉律師右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第八二一號，中華民國九十三年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度調偵緝字第九號、九十年度偵字第四二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係養固股份有限公司（下稱養固公司）之實際負責人，意圖為自己之不法所有，於民國八十七年十月間，向告訴人乙○○佯稱：因伊父創辦之養固公司財務需調度，請告訴人乙○○幫忙，並保證票期屆至時，一定會存入票款，且伊娘家及夫家之財力很好，絕對不會言而無信云云，並開立伊母游周滿足之個人票及富群國際行銷股份有限公司之公司票作為保障，陸續借票予伊，且被告丙○○初為取信於告訴人乙○○，均有遵守諾言按時存入票款，方致告訴人乙○○陷於錯誤，又連續以換票方式借票，然後因所開予告訴人乙○○用為給付互助會會款之新台幣（下同）四萬元之個人支票，於八十八年十一月二十日遭退票，經告訴人乙○○前去被告 游淑鎂 家中及上開公司，發現被告丙○○已搬離，且自八十八年五月起，因借票所換之支票三十張，均未獲兌現，共一千九百五十九萬六千九百七十五元，始發覺受騙；被告丙○○於八十九年十月二十三日起至同年十二月十三日期間，任職於凌安科技股份有限公司（下稱凌安公司）擔任副總經理，為凌安公司之主要負責人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續在上開期間內，將凌安公司應償還股東 蔡正揚 之借款一百五十萬元、「 興南 集團」付予凌安公司之第一期貨款六十一萬二千八百五十七元、股東蔡正揚預墊付「興南集團」第二期訂貨訂金三十四萬三千二百元及凌安公司之週轉金五十萬元等為業務上所持有而屬於公司之他人所有之貨款，悉數侵占入己，計得不法財物二百九十五萬六千零五十七元，並侵占迪笙有限公司之執照、營利事業登記證、公司大小章、銀行存摺及凌安公司大小章、銀行存摺等物品，嗣即棄職逃逸，因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院二十九年上字第三一○五號判例、五十二年臺上字第一三００號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有前揭罪嫌，無非係以告訴人乙○○及告訴人代理人甲○○之指訴、證人蔡正揚之證述、互助會會單、支票退票理由單十六紙及泰宗生物科技股份有限公司回函等為其論據。
四、訊據被告丙○○雖坦承所交付予告訴人乙○○之支票並未兌現及曾向蔡正揚借貸一百五十萬元，惟堅決否認有何詐欺取財及業務侵占犯行，並辯稱：伊自八十七年十月起即與告訴人乙○○有借票往來，且共有二、三十次均兌現無誤，嗣後伊係因財務調度需要才又向告訴人乙○○換票，伊並未對告訴人乙○○施用詐術，且告訴人乙○○亦無陷於錯誤可言，且伊所借得支票均拿去供借貸使用，以支付公司廣告費及藥物成本費用，後因九二一大地震受中部經銷商連累，有九十五家藥房帳都沒算，約有一千五百萬元，且蔡正揚於八十九年九、十月間向伊表示欲集資成立凌安公司，並邀伊投資，以期將伊前所經營之養固公司之商標及客戶帶入凌安公司，並願承受 笛笙 公司與興南集團就優樂健等產品之買賣，而興南集團所給付之貨款伊已用於訂購優樂健等產品並送交興南集團簽收，其後為將銷售通路擴展為三百三十家藥房，伊將告訴人同意後曾下訂定購產品，然因告訴人未能提供產品之外包裝，致該貨品現仍堆積於倉庫中，且伊任職於凌安公司期間，要去銀行領錢的負責人印鑑章並沒有交給伊，所以伊要領錢都需要蔡正揚蓋負責人 張思敏 的印章，伊離職時並未侵占凌安公司或迪笙公司之執照、大小章與銀行存摺等物品等語。經查：
（一）告訴人乙○○指訴被告詐欺互助會款及以換票方式詐欺一千九百餘萬元部分，被告雖坦承交付予告訴人乙○○之支票嗣後並未兌現，但審酌告訴人乙○○就互助會及換票之經過係陳稱：八十七年二、三月間開始起會，被告是第四及第六號會標走，互助會總共有二十六個會員，每會二萬元，標會後被告一直有付，被告開支票給我給付後續各期會款，八十八年十一月二十二日銀行通知我被告的票遭退，我去被告家及公司找人都找不到，這個會是我請她（即被告）來跟，且被告自八十七年開始，稱有困難要向我借票，開票給我作擔保，剛開始票都沒問題，直至八十八年十月底她公司經理通知我來不及存錢入我的帳戶，答應隔二天會存入，後確有存入，我要求被告將我的支票還我，但她都一直沒還等語明確（見八十八年偵字第二五八０一號卷第二、三頁、八十八年調偵字第二五四號卷第二二頁背面、二三頁），則被告既係早在第四及第六會及標得互助會會款，是被告得標之時間應係分別在八十七年六月至九月間左右，而被告為支付死會會款所開立之支票既陸續兌現至八十八年十一月二十二日始行退票，而八十八年十一月退票時距離該互助會會期終止之八十九年年初僅有數月，且被告與告訴人乙○○就積欠之互助會會款於偵查中業已清償部分款項而達成民事和解（見八十九年調偵字第二五四號卷第六五頁），故由被告標得互助會後仍依約給付死會會款達一年有餘及於偵查中清償部分會款債務以觀，自難認被告就標得互助會會款部分有何詐欺取財行為可言，另再參酌卷附之養固公司出貨與各該客戶之發貨單、委請新竹貨運公司運送貨物之運費請款明細表、購貨及委請代工之統一發票、於時報週刊、自由時報、大成報、民生報、中華日報刊登廣告之廣告費收據等（見八十九年調偵字第二五四號卷第二九至六十頁），可證被告所經營之養固公司於八十七、八十八年間確有眾多規模之中南部藥房經銷體系，且每月在各大媒體刊登廣告之登載費用亦為數甚鉅，復審酌告訴人乙○○於告訴狀中自承八十八年四月至八十八年六月間前去養固公司任職並擔任收帳職務等情屬實（見八十八年偵字第二六一五九號卷第四頁），則告訴人乙○○與被告既係友人，且自八十七年起即陸續有換票行為並均順利兌現，而告訴人乙○○更於八十八年中旬即前去養固公司任職並擔任為被告收取帳款職務，是告訴人乙○○對養固公司或被告之財務狀況自是知之甚詳，告訴人乙○○願意與被告換票，理應已就養固公司及被告之還款兌現能力審慎評估後始為換票，且被告所使用之華南銀行民生分行之支票存款帳戶係於八十八年十二月三日拒絕往來之事實，有該分行九十二年六月五日華民生存字第二五九號函在卷可稽（見原審卷第一六七頁），從而被告所使用之支票帳戶拒絕往來日期距與告訴人乙○○換票時點已久，難以被告之後未能順利兌現支票遽以推論被告於換票之初有何施用詐術犯行，至告訴人乙○○雖指訴稱：伊直至八十八年十二月二十日才知道被告資力欠佳云云（見八十九年調偵字第二五四號卷第二二頁），但告訴人乙○○既與被告有長期跟會及換票之財務往來，復曾前去被告之養固公司負責收帳等情，業如前述，顯見告訴人乙○○指訴不知被告資力欠佳乙節，尚難信實，另告訴人乙○○提出之養固公司廣告資料、互助會會單及支票退票理由單（見八十八年偵字第二五八０一號卷第四至九、二十頁、八十八年偵字第二六一五九號卷第十三至十七頁），僅能證明被告所交付之支票未如期兌現，告訴人乙○○據以指摘被告意圖為自己不法所有而涉犯詐欺取財罪，實有誤會。
（二）關於「興南集團」所交付之第一期貨款部分：⑴就該筆第一期貨款之金額，起訴書雖記載為六十一萬二千八百五十七元，然業
據告訴代理人甲○○於原審審理時更正數額為六十四萬三千五百元，且告訴代理人甲○○復自承當初「興南集團」是與迪笙公司簽約，所以興南開第一期貨款禁止背書轉讓的支票是直接開給迪笙公司，貨款依照本張付款簽收表金額應該是六十四萬三千五百元，被告有簽名，可知被告有領這筆錢等情無訛（見原審卷第五六頁），而被告於原審訊問時亦坦承曾簽收並以迪笙公司名義領取第一期貨款等情屬實（見原審卷第五七頁），而第一期貨款付款簽收表上被告簽收支票之日期為八十九年九月二十日之事實，亦有該簽收表附卷足憑（見原審卷第六四頁），故被告曾於八十九年九月二十日以迪笙公司名義自「興南集團」受領貨款六十四萬三千五百元之事實，堪予認定。
⑵再查，告訴人凌安公司與迪笙公司間之關係，業據告訴人凌安公司於告訴狀中
載明「凌安公司之前身為笛笙公司，笛笙公司係由 黃蘭卿 掛名董事長，但實際仍由被告掌握，在笛笙公司階段，與興南集團接洽二百十二萬餘元業務，經由甲○○介紹，由蔡正揚與被告合作成立凌安公司，此業務自然由笛笙公司轉入凌安公司」（見九十年偵字第四二０八號卷第七頁背面），且證人即迪笙公司負責人黃蘭卿於原審亦到庭證稱被告方係迪笙公司之實際負責人等情屬實（見原審卷第五九頁），從而迪笙公司與「興南集團」簽立買賣契約時，告訴人凌安公司既尚未成立，是被告以迪笙公司之實際負責人身分前去「興南集團」領取第一期貨款價金，難認有何不法所有之意圖。
⑶告訴人凌安公司雖另指訴被告於領取第一期貨款後即予侵佔入己而未依約出貨
予「興南集團」云云，惟查被告曾於八十九年十月間透過包裝商啟業企業有限公司出貨蟲草蜜二千三百五十七盒、復於八十九年十一月間再行出貨乳酸菌一千盒、代餐包一千盒之事實，有送貨單可稽（見九十年偵字第四二０八號卷第
六九、七十頁），且由告訴人凌安公司所提出之「興南集團進貨及欠貨及成本明細表」以觀，亦有記載「興南集團」所訂購之靈芝皇三千盒、蟲草蜜三千盒及優樂健一千盒，僅分別欠八十二盒、一０四四盒及六三盒，其上並有重新退回包裝之記載，有告訴人凌安公司提出之明細表二紙可稽（見九十年偵字第四二０八號卷第七一、七二頁），亦足證被告辯稱確有依約出貨等情尚非子虛之詞，而堪採信，另再參酌告訴人所提出之興南集團進貨明細表上，即已載明項目為「養固系列商品進貨明細」（見九十年偵字第四二０八號卷第七一頁），亦足認「興南集團」所購入之貨品乃係被告前以養固公司名義所製作並以迪笙公司名義出售之系列商品，故被告係有權收受該筆第一期貨款，且嗣後亦無告訴人凌安公司所稱之捲款潛逃未依約出貨之犯行，從而告訴人凌安公司指訴被告侵占第一期貨款云云，尚與事實有間而無可取，至「興南集團」將所收受之貨品退回重新包裝之源由，雖告訴人凌安公司與被告於偵審中爭執甚鉅，但核重新包裝之事由與被告有無侵占第一期貨款無涉，併予敘明。
（三）關於應交付予「興南集團」之第二期貨款定金（下稱第二期定金）部分：起訴書上就第二期定金雖係記載為三十四萬三千二百元，然該筆第二期定金乃係三十四萬七千二百五十元，業據告訴代理人甲○○於原審當庭更正（見原審卷第一０三頁），並有存摺影本可參（見原審卷第七五頁），而被告於原審訊問亦坦承曾自告訴人凌安公司銀行帳戶內提領該筆三十四萬七千二百五十元款項，然辯稱該三十四萬七千二百五十元係供向養固公司購買蟲草蜜及靈芝等產品，後因包裝問題現仍堆積於倉庫中等語，本院審酌告訴人凌安公司雖指訴第二期定金係遭被告擅自提領侵佔入己而未購貨交付予「興南集團」，然就被告領取第二期定金之經過業據告訴代理人甲○○供稱：被告說興南還要訂貨，需要鋪貨全省的西藥房，向蔡正揚要求買貨的定金，就是這筆，我們不知道她（即被告）是要跟誰買貨，也從未見過該批貨，直到檢察官要求我與被告去驗貨，驗貨的地點於中和秀朗橋頭的貨運公司，貨品不足額且為養固公司的舊貨等語綦詳（見原審卷第一六一頁），且告訴代理人甲○○雖指訴購買養固公司舊貨不合常理云云，然告訴代理人甲○○係於偵查中始在九十年四月三日經檢察官曉諭會同被告前去點驗貨物，經清點之數量為蟲草七二０盒及靈芝四五０盒，有驗貨及結果報告可參（見九十年偵字第四二０八號卷第八八頁），而該次查驗時距離被告領取第二期定金之時點匪近，則縱告訴代理人甲○○於實際查點時產品業已過期，亦難認被告係以過期舊貨冒充新品，再由被告係經告訴人凌安公司同意後，始行領取該第二期定金款項以觀，且參酌告訴人凌安公司既於同意被告領款時並未限定被告須購買何特定公司貨品，另前揭第一期貨款部分，「興南集團」亦係購入被告前所經營之養固公司產品，業如前述，故被告就所領取之第二期定金再購入養固公司產品，尚與事理無違，從而被告既以領取之第二期定金購入養固公司產品，難認被告有何業務侵占第二期定金犯行。至泰宗生物科技股份有限公司九十年四月五日函僅敘明被告不曾於八十九年八月至十二月間訂購貨品（見九十年偵字第四二０八號卷第七八頁），尚無從以該信函推論被告未曾購入養固公司產品，附予敘明。
（四）關於告訴人凌安公司欲償還股東蔡正揚之一百五十萬元借款、周轉金五十萬元及笛笙公司營利事業登記證、公司執照、迪笙公司與告訴人凌安公司大小章及銀行存摺部分：
⑴告訴代理人甲○○於原審雖指訴：被告於八十九年十一月八日起至八十九年十
二月十三日間，將凌安公司客戶之貨款、公司訂貨金、公司周轉金與公司存摺及大小章等予以侵佔入己後逃逸無蹤，凌安公司與迪笙公司之公司大小章、營利事業登記證及存摺都由被告持有保管‧‧‧‧五十萬元是在凌安公司的帳戶內，整個公司的存摺、印章都是由被告保管，所有帳戶內的金額，全部被被告侵占，可以從銀行存摺及提款單證明（見原審卷第一六四頁、九十年偵字第四二０八號卷第三、四頁）、被侵佔的大小章是銀行開戶的印章也是公司營業登記的大小章，凌安跟迪笙公司的大小章都只有一種，但是是一式二份，一份由被告保管，一份是放在會計師那裡，我們現在使用的公司大小章是當初放在會計師那裡的那份大小章，現在二家公司的大小章我們都從會計師那裡拿回來了（見原審卷第四二頁）、其實凌安公司原本只有一套大小章，而那套大小章我沒有看過，而現在公司的大小章是公司負責人張思敏另外去申請刻印的，八十九年十二月二十八日之前幾天，因為張思敏要去銀行辦資料，而公司原本的大小章已經不在了，所以張思敏才要去刻了另一套新的大小章‧‧‧‧被告侵占的就是凌安公司籌備處的大小章，被告在八十九年十二月初擅離職守，一併把這套公司大小章帶走（見原審卷第五五至五七頁），惟本院審酌：凌安公司在第一銀行所開立之帳戶，其取款憑條上之印文為「凌安生物科技股份有限公司籌備處」，而與公司設立登記表上之「凌安生物科技股份有限公司」明顯不同，此有第一銀行取款憑條及公司設立登記表可參（見原審卷第九一、九二頁），是由告訴代理人前後歧異且相互矛盾之指訴以觀，被告是否持有並進而侵占凌安公司或該公司籌備處之大小章與銀行存摺容有疑點。
⑵被告雖不否認曾由告訴人凌安公司銀行帳戶領取一百五十萬元款項，惟查，就
被告提領一百五十萬元之經過業據證人蔡正揚於原審到庭證稱：「八十九年十月的時候我向我父親借了一張一百五十萬元沒有記載受款人的支票，來借給凌安公司，用來墊付凌安公司需要的款項，所以這一百五十萬元是我先替凌安公司墊付的，後來八十九年十二月的時候因為我要投資另一家公司，凌安公司向凌志公司借了一百五十萬元以為償還之前凌安公司向我父親的借款‧‧‧‧我因為要出國，而被告告訴我公司需要提款金額就是一百五十萬元，所以我有事先蓋了給被告就是凌志公司要還給我父親的那筆一百五十萬元，但我們公司平常的章都是被告保管，而這次要蓋章時，被告會再將印章拿給我，叫我蓋。所以那一百五十萬元是我自己蓋章的，這之前，我並沒有蓋過章，不清楚公司有幾套章」等語綦詳（見原審卷第四一至四三頁），而由告訴人凌安公司所提出之該公司帳戶資金流向表以觀，該筆一百五十萬元係於八十九年十二月十三日所領取，有該流向表附卷可佐（見原審卷第七七頁），亦即該筆金額之領款日係在告訴人凌安公司指訴被告棄職潛逃之當日，然審酌告訴人凌安公司之前揭指訴及蔡正揚之證詞以觀，被告倘係持有凌安公司領款大小章及銀行存摺，被告自可自行蓋用領款大小章併同銀行存摺領款，應無於棄職潛逃之當日盜領一百五十萬元之前將銀行取款憑單交由蔡正揚蓋用印章之理，顯見被告辯稱伊僅持有公司大章而未持有領款小章，領款前需由蔡正揚蓋用公司負責人張思敏小章，該筆一百五十萬元係向蔡正揚之私人借貸等情，應堪採信，從而被告於領取該筆一百五十萬元款項前既經蔡正揚同意蓋章後始行領取，雖被告未能返還蔡正揚該筆借款，亦難遽論以業務侵占罪責。
⑶告訴人凌安公司雖另指訴遭被告侵占周轉金五十萬元云云，然被告提領公司款
項前須經蔡正揚蓋用負責人張思敏私章等情業如前述，且卷內並無任何證據足資證明被告確曾領取該五十萬元周轉金，是被告辯稱不知該筆五十萬元款項去向，同堪採信。
⑷至告訴人凌安公司稱笛笙公司營利事業登記證、公司執照、迪笙公司大小章及
銀行存摺均遭被告侵占乙節，然迪笙公司之設立與經營方式，業據證人即迪笙公司登記負責人黃蘭卿於原審到庭證稱：被告請伊當迪笙公司名義上的負責人，伊並沒有實際經營迪笙公司，只知道公司在作養固蟲草蜜這些業務，伊沒有去辦（笛笙）公司設立登記，伊信任被告，所以伊都把告），而印章由被告代刻的，請她去辦登記‧‧‧‧因為被告告訴伊她現在已經跟蔡正揚合作了，而有一些訂單，所以公司需要開戶，伊就跟被告一起去開戶，開戶所需要的笛笙印章都是被告去刻的，開完戶後，笛笙的大小章及存摺都是由被告保管等語綦詳（見原審卷第五九、六十頁），顯見被告乃係迪笙公司之實際負責人，故被告持有迪笙公司之營利事業登記證、公司執照、大小章及銀行存摺等物，乃係有權佔有，自無成立刑法業務侵占罪之餘地。
五、綜上所論，告訴人乙○○與被告乃長期友人並有僱傭關係，故告訴人乙○○對被告之財務狀況自是知之甚詳，難認有何陷於錯誤而交付財物，而告訴人凌安公司前後指訴多所歧異矛盾之處，亦無從據以推論被告將告訴人凌安公司財物予以侵占入己，本件被告並無詐欺取財或業務侵占犯行，且與告訴人間均屬民事糾葛，本件公訴人所舉事證尚不足以證明被告犯有詐欺取財或業務侵占罪，本院復查無其他積極證據足可認定被告犯有公訴人所指之犯行，本件不能證明被告犯罪，依首揭說明，原審為無罪之諭知，尚無違誤。公訴人循告訴人之請求提起上訴意旨略以：「（一）被告自興南公司收取之第一期貨款支票六十四萬三千五百元於八十九年十二月十五日到期，理應於兌現後歸入凌安公司帳戶，惟被告並未將其歸入凌安公司。（二）被告於八十九年十三月十三日填寫提款單經由蔡正揚蓋印後，提領一百五十萬元，該筆款項原應用於歸還產品原料借款，被告卻未善盡副總經理之職責，侵吞該一百五十萬元。（三）被告坦承自凌安公司帳戶領取應交付興南集團之第二期貨款定金三十四萬七千二百五十元，並辯稱上開款項用於向養固公司購買蟲草蜜及靈芝等產品，因包裝問題，貨品仍堆置於倉庫中。然而告訴代理人甲○○於九十年四月三日經檢察官曉諭會同被告點驗貨物，經清點之數量為蟲草七二○盒、靈芝四五○盒，此等貨物之價值僅十六萬二千元，與被告領取之三十四萬七干二百五十元之差距甚大。且該等貨物已過期甚久，於檢察官檢驗當時，至少已超過三年，根本無法使用，被告辯稱係向養固公司進貨，實不足採信。被告又辯稱該等貨物係向泰宗生物科技公司所進，惟亦經泰宗公司具函否定，益證被告所辯虛妄不實。（四）被告領取第二筆定金三十四萬七千二百五十元後，又詐稱興南公司鋪貨將延續至南部，並有簽呈為證，凌安公司在其大力鼓吹之下，乃另交付五十萬元給被告。原審判決所認定之事實，顯與客觀事證有間」」云云。經查原審就證人蔡正揚、黃蘭卿之證詞、告訴人乙○○、告訴代理人甲○○及被告之陳述，已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷，詳敘其取捨之理由，並說明被告無詐欺、業務侵占之得心證理由。況查刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明被告犯罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，應認不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，洵無不合，檢察官以前詞上訴，主張被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國九十三年七月二十二日