裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第4499號民事判決
裁判日期：民國102年05月17日
裁判案由：確認抵押債權移轉
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第4499號原告 姜佳君 被告國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華 訴訟代理人 舒智輝
曾自偉
參加人 王焜生 訴訟代理人 胡盈州 律師
史慧玲 律師上列當事人間請求確認抵押債權移轉事件，本院於民國102年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見
，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂有法律上利害關係，係指依法受兩造判決效力之所及，或兩造判決效力雖不及之，然將因當事人之勝敗，依該判決之內容直接或間接受有不利益，或免受不利益者而言。查原告主張因參加人積欠被告抵押債務，原告以參加人之連帶保證人身分代償如附表二所示之新臺幣（下同）246萬7123元（下稱系爭款項），請求確認被告如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）於上開金額範圍內移轉與原告；則倘被告受敗訴判決，原告得對參加人主張上開金額之債權，並得就抵押物之強制執行參與分配、優先受償，是參加人於本件有法律上利害關係，其聲明輔助被告而為訴訟參加（見本院卷㈠第281頁），核無不合，應予准許。
㈡訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。
原告原以國泰世華商業銀行股份有限公司大安分公司為被告，嗣兩造同意改以國泰世華商業銀行股份有限公司為被告，並由其法定代理人汪國華聲明承受訴訟（見本院卷㈡第18頁背面），應予准許。
㈢不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時主張參加人向被告借款600萬元未依約清償，其以參加人之連帶保證人身份向被告代償如附表二、三所示之款項共計517萬4419元（下稱系爭借款債務），因被告否認擔保系爭借款債務之系爭抵押權在系爭款項範圍內已移轉與原告，故起訴求為確認系爭抵押權在系爭款項範圍內移轉與原告之事實等語；惟其訴之聲明記載為：確認被告對於參加人之600萬元債權，於原告代償系爭款項之範圍內，移轉與原告。嗣原告於民國102年5月3日更正其聲明為：確認系爭抵押權在系爭款項範圍內移轉與原告（見本院卷㈡第18頁），核屬更正及補充法律上之陳述，應予准許。
二、原告主張：如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）原為原告與參加人共有，並於92年9月12日設定最高限額抵押權與被告，作為借款之擔保，嗣參加人於92年9月18日邀同原告為連帶保證人向被告借款600萬元，原告則於95年3月6日將系爭房地所有權應有部分移轉登記與原告之母親 吳辛妹 。95年6月間，因參加人未依約清償借款，尚欠本金470萬838元及利息、違約金，被告遂聲請拍賣系爭房地，經本院95年度拍字第712號裁定准予拍賣，依民法第881條之12第1項第5款規定，被告之最高限額抵押權所擔保之債權因而確定。原告接獲被告催收通知後，即表明願代償系爭借款債務，並自95年7月7日起至98年9月30日止陸續向被告給付如附表二、三所示之44筆款項，將系爭借款債務全數清償完畢。詎原告清償後，被告僅承認如附表三所示之270萬7296元為原告代償款，至於如附表二所示之系爭款項，被告竟以原告未表明第三人清償之意思為由，否認原告代為清償，拒絕開立代償抵押權隨同移轉證明書與原告。原告既係以連帶保證人之身分及代償之意思為主債務人即參加人清償系爭借款債務，依民法第749條規定及抵押權不可分之特性，被告對參加人之系爭款項債權及所從屬之系爭抵押權，業已法定移轉與原告；然因被告否認原告係以代償之意思給付系爭款項，且拒絕就此部分開立代償證明書，使系爭房地遭強制執行時，原告於系爭款項範圍內有抵押權而得參與分配、優先受償之法律上地位處於不安狀態，必須透過本件確認判決加以除去，爰聲明請求確認系爭抵押權在系爭款項範圍內移轉原告等語。
三、被告辯稱：原告雖於95年7月至98年7月間，以自己名義繳納系爭款項與被告，匯款單上雖有代償之文字記載，惟其並未當面向被告表明其係以代償之意思為清償，被告自不能認定系爭款項為代償款；加上原告與參加人為夫妻，原告應是以參加人之代理人身分為參加人向被告清償，而非以自己清償之意思，自不生債權及抵押權法定移轉等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳稱：原告就系爭款項曾對參加人另案請求返還代墊款（案號：臺灣板橋地方法院98年度訴字第2458號歷審事件，下稱另案），業經臺灣高等法院100年度上更㈠字第83號判決確定（下稱另案確定判決）。原告固曾向被告清償系爭款項，惟原告已於另案中表明系爭款項係替參加人所代墊，並基於其與參加人內部約定各2分之1之分擔比例而請求參加人返還應負擔之數額等語，足見原告是以參加人名義為清償，非以自己名義為參加人代償，自與民法第311條及第312條規定有間。又原告與參加人間就系爭借款債務各應負擔2分之1，而另案確定判決亦已根據原告與參加人間之分擔比例將系爭款項與參加人支出之款項抵銷後，認定原告就系爭款項部分，僅得主張58萬3982元之債權，原告主張其有系爭款項之系爭抵押權，並不可採等語。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。原告主觀上認為：
其以保證人之身分代償系爭借款債務後，被告對參加人之系爭款項債權及從屬之系爭抵押權，應已法定移轉與原告，惟因被告否認系爭款項為原告所代償，並拒絕開立抵押權移轉證明書，致原告受有不能實行系爭款項範圍內之系爭抵押權之危險，本件判決得以確認原告是否有系爭抵押權及其數額，以消除其權利存否陷於不安之狀態等情，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡經查：
1.系爭房地原為原告與參加人共有，原告於95年3月6日將其應有部分移轉登記與原告之母親吳辛妹。
2.原告與參加人於92年9月12日將系爭房地設定最高限額抵押權與被告作為借款之擔保，參加人並於92年9月18日邀同原告為連帶保證人向被告借款600萬元。
3.95年6月間，被告以參加人未依約清償借款，尚欠本金470萬838元及利息、違約金為由，聲請拍賣系爭房地，經本院95年度拍字第712號裁定准予拍賣。
4.原告自95年7月7日起至98年9月30日止，陸續以自己之名義向被告給付如附表二、三所示之44筆款項，共計517萬4419元。被告僅就如附表三所示之270萬7296元部分開立代償抵押權隨同移轉證明書，拒絕就如附表二所示之系爭款項部分開立抵押權移轉證明。
上開事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第251頁至背面、294頁），並有系爭房地之登記謄本、個人房屋貸款契約書、被告之他項權利證明書、本院95年度拍字第712號裁定、原告匯款單存根、代償抵押權隨同移轉證明書、代償證明書、原告代償通知函、被告覆函影本在卷可稽（見本院卷㈠第262至265、62至63、66至67、266至268、174至191、64至65、49至50頁），堪認屬實。
㈢當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決要旨參照）。查被告係因參加人拒絕履行系爭借款債務，從而向連帶保證人即原告催收繳款，業據證人即被告辦理催收業務之使用人 戴政宇 證述明確（見本院卷㈠第167頁背面、169頁），足見被告催收時，係因主觀上認知參加人拒絕給付，而基於兩造間之保證契約關係，請求原告清償連帶保證債務；然被告竟於受領原告之給付後，片面否認原告係以保證人身分代償，甚至稱參加人授權原告代理清償，顯與證人上開所述矛盾，已難信實。何況，原告係以自己名義給付系爭款項之事實，既為被告所不爭執（見本院卷㈠第50、294頁），且依民法第103條第1項規定，代理人以本人名義從事法律行為（即顯名代理）乃為代理行為之典型，而代理人不以本人名義為本人從事法律行為之隱名代理則屬特殊類型，是原告主張其係以連帶保證人身分清償保證債務，核與常情較為相符，被告辯稱原告係隱名代理參加人清償借款，應屬變態事實，自應由被告負舉證之責。又被告辯稱原告係以參加人之代理人身分為清償，無非係以原告與參加人原為夫妻關係為其論據，然夫妻之間並非互為法定代理人，是被告空言原告係代理參加人清償系爭款項，顯乏憑據，不足為採。佐以參加人自承系爭款項均為原告所自行繳納等語，及原告所提出、被告不爭執文書真正之系爭款項繳款單據影本顯示：匯款人均為原告本人，備註欄上記載「連保繳房貸」、「連帶保證代墊房貸」、「房貸連帶保證人」、「代償房貸」、「房貸保證人代償」等表明代償意思之文字（見本院卷㈠第174至181、187至191頁），暨參酌原告於另案自陳系爭款項之半數應由伊負擔，其餘半數即其中123萬3,562元（按：原告於另案中誤以系爭款項為246萬7125元，從而誤算半數款項為123萬3,563元）係伊代參加人墊付等語（見臺灣板橋地方法院98年度訴字第2458號卷第91頁、臺灣高等法院99年度上字第733號卷第68頁背面），堪認系爭款項中之123萬3,562元係原告為參加人代償，而其餘之123萬3561元（計算式：2,467,123-1,233,562＝1,233,561）則為原告為自己清償。是原告主張其以連帶保證人身分代償系爭款項其中之123萬3,562元，尚非無稽，堪信屬實，逾此範圍之主張，則與原告另案所述不符，並不可採。
㈣保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人
對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。本條規範效力，乃屬法定之債權移轉，一旦保證人主觀上基於清償保證債務之意思而向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，保證人即得本於債權人之地位，向債務人行使原債權之權利（最高法院18年上字第1561號判例意旨參照）；又抵押權從屬於主債權，是保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，於清償之限度內承受債權人對於主債務人之債權，從屬之抵押權隨同主債權移轉於受讓人，無待抵押人之同意，亦無待登記即發生移轉之效力（最高法院87年度台上字第576號、95年度台上字第352號判決意旨參照）。本件原告以連帶保證人身分代償系爭款項中之123萬3,563元，則於上開清償範圍內之借款債權及其抵押權即移轉與原告，無待被告之同意。被告固辯稱：銀行實務上，行為人清償時，一定要當面表明代償之意思，否則一概認為是為主債務人所為之清償，縱使行為人提出相關憑證證明其清償當時之主觀意思，均不為被告所接受，蓋上開行為會造成銀行作業之錯亂云云；然被告上開所辯，顯係圖內部作業方便，增加法律所無之限制，與民法第749條規定不合，並無足取。是原告主張其給付系爭款項時，於其中123萬3,562元之範圍內，被告對參加人之借款債權及其抵押權移轉與原告，應屬可採，逾此範圍則不可採。
㈤末按抵銷，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照
抵銷數額而消滅，民法第335條第1項後段定有明文。原告於另案中，就上開123萬3,562元之債權，與參加人之債權抵銷，故除58萬3982元外，其餘數額溯及最初得為抵銷時而消滅，有另案確定判決可稽（見本院卷㈠第299頁背面）。再查，參加人陳稱系爭借款債務之半數應由原告負擔等語，而原告亦自承就如附表三所示270萬7296元借款債務，原告與參加人應各自分擔半數之債務即135萬3648元（見本院卷㈡第19頁），是原告於代償該部份款項後，得對參加人行使之債權及系爭抵押權僅有135萬3648元。準此，原告清償如附表
二、三所示之款項後，實際得對參加人主張之債權及抵押權應為193萬7630元（計算式：1,353,648+583,982=1,937,630）。又被告既已開具270萬7296元之代償抵押權移轉證明書交付原告，業據原告自承在卷，並有代償抵押權移轉證明書在卷可按（見本院卷㈠第47頁），足見原告所持有系爭抵押權權利範圍之證明，已逾原告實際得對參加人主張之債權193萬7630元及其抵押權，是原告請求於其已持有前開270萬7296元抵押權證明之部分外，更為確認尚有246萬7125元之系爭抵押權移轉與原告等情，並無依據，不足憑採。
六、綜上所述，除原告已持有前開270萬7296元抵押權證明之部分外，原告請求確認被告尚有系爭款項範圍之系爭抵押權移轉與原告，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月17日
民事第三庭審判長法官林玲玉
法官林振芳法官王筑萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月17日
書記官徐筱涵附表一：系爭抵押權設定明細┌─────────────────────────────────────────────────────┐│抵押權設定字號：92年大安字第278290號│├─────────────────────────────────────────────────────┤│登記日期：92年9月16日│├─────────────────────────────────────────────────────┤│設定義務人：姜佳君、王焜生│├─────────────────────────────────────────────────────┤│權利價值：本金最高限額新臺幣7,200,000元│├─────────────────────────┬─┬──────┬──────────────────┤│土地坐落│地│面積│權利範圍│├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼──────────────────┤│臺北市○○○區○○○段│三小段│13地號│建│169│8分之1│├───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼──────────────────┤│臺北市○○○區○○○段│三小段│14地號│建│176│8分之1│├───┼────┴──┬┴───┴──┬─────┴─┼──────┴────────────┬─────┤││││建築式樣主│建物面積（平方公尺）││││││├───────────┬───────┤權利範圍││建號│基地坐落│建物門牌│要建築材料│樓層面積│附屬建物│││││││├───┬───┤│││││及房屋層數│合計│主要建│用途││││││││築材料│││├───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼───┼───┼─────┤││臺北市大安區瑞│臺北市大安區瑞│鋼筋混凝土造4│第2樓層：80.39│鋼筋混│陽台│全部││685│安段三小段13地│安街208巷24弄│層│合計：80.39│凝土造│││││號│12號2樓││││││└───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴───┴───┴─────┘