裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年原上訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度原上訴字第52號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝政中選任辯護人曾慶崇律師（法扶律師）上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度原訴字第54號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11998號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷。
謝政中犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案之不具殺傷力之空氣槍壹把，沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、謝政中與 韓佐聰 原為友人，兩人皆從事拆除板模之工作，並受僱於同一雇主，前因雇主要求韓佐聰載運工具，韓佐聰乃以自己所有之車牌號碼0000-00號自用小客貨車載運，因而導致其車輛引擎及輪胎避震器受有損害，韓佐聰希望雇主能負擔部分修理費用，惟雇主拒絕支付。嗣韓佐聰將此事告知謝政中，謝政中聽聞後認為韓佐聰受有委屈，乃為韓佐聰出面向雇主商求是否應貼補部分修理費用，仍遭雇主拒絕，雇主並認為謝政中出言恐嚇，因此不再僱用謝政中，同時亦不僱用韓佐聰。謝政中因此事突失工作，心情鬱悶之際，乃於民國（下同）106年5月1日4時許在臺中市第一廣場附近之網咖內飲酒，謝政中在網咖內輾轉由其他從事拆除板模工作之同事處聽聞韓佐聰竟扭曲事實，四處散佈伊害韓佐聰喪失工作之不實言論。謝政中怒不可抑，認為伊出於朋友情誼為韓佐聰討公道，導致伊因得罪雇主而喪失工作，惟韓佐聰竟不思感激，反而四處散佈不實言論，影響伊在同業間之評價，日後將難以有工作機會。謝政中欲找韓佐聰理論，乃於同日5時20分許，徒步至韓佐聰住處之臺中市○○區○○街○○巷口，因難掩不滿情緒，先基於毀損之犯意，撿拾放置路旁之鐵棍2支，持之敲擊韓佐聰所有而停放在上址之前揭自用小客貨車前後側擋風玻璃及左右兩側車窗玻璃，致該車輛擋風玻璃及左右兩側車窗玻璃均破裂不堪使用，足以生損害於韓佐聰。謝政中隨即至該巷口附近之韓佐聰居住處，告知砸毀車窗一事，向韓佐聰表達不滿，韓佐聰聞之即至該巷口察看，謝政中則尾隨在後，並因餘氣未消，其主觀上雖預見以質地堅硬、鐵製材質之不具殺傷力空氣槍，及具有相當重量內裝土壤，種有植栽之塑膠花盆朝人體之頭部猛力揮擊、猛砸，可能造成死亡結果，竟認縱發生死亡之結果亦不違背其本意，而基於不確定殺人故意，取出預藏在身後不具殺傷力之空氣槍猛力揮擊韓佐聰頭部1下，韓佐聰受重擊立即倒臥在地，不能反抗，謝政中隨即再持路旁塑膠花盆（花盆外套有木製花盆架，花盆架外面圍有鐵片，塑膠花盆毀損部分未經告訴），猛力砸向已倒臥在地之韓佐聰頭部，致韓佐聰因此受有創傷性蜘蛛網膜下出血，伴有長短未明之意識喪失、頭皮撕裂傷、唇撕裂傷、頭部其他部位撕裂傷、手肘擦傷、左側膝部擦傷等傷害。嗣於同日5時58分許，經警獲報前往上址，將謝政中當場逮捕，並扣得謝政中所有已破碎分解之不具殺傷力之空氣槍1把，及供犯本罪所用之碎花盆1個、鐵棍2支等物。韓佐聰則經送醫急救後，幸未發生死亡之結果，惟迄今仍未恢復意識。
二、案經韓佐聰之母 韓杜靜芝 訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，因檢察官、被告謝政中及其辯護人均不爭執其證據能力，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告固坦承因不滿被害人韓佐聰（下稱被害人）忘恩負義，任意扭取事實，並對外散佈不實訊息，導致伊在同業間之評價受損，日後難以覓尋工作機會，乃於上開時、地，持鐵棍敲擊被害人所有之車牌號碼0000-00號自用小客貨車前後側擋風玻璃及左右兩側車窗玻璃，致該車輛擋風玻璃及左右兩側車窗玻璃均破裂不堪使用；嗣經其通知被害人到場察看時，又持所攜帶不具殺傷力之空氣槍揮擊被害人頭部倒地，再搬取路旁花盆砸向被害人頭部，致被害人受有前揭傷害之事實，惟矢口否認有何殺人之故意，辯稱：伊沒有想到被害人會先動手搶伊的槍，他先出拳打伊，伊就與被害人打起來，伊那時已經酒醉，情緒上無法控制，不知道自己，被害人有揮拳打伊左臉頰，當時也是一時氣憤，想要教訓他，沒有想要致他於死的想法云云（見偵卷第68頁反面，聲羈卷第10頁反面，原審卷第20頁背面至21頁、第92頁背面）。惟查：
㈠、上開事實發生過程，業據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問、審理及本院準備程序暨審理時均坦承不諱，核與證人即承辦員警 林志竹 於原審審理時之證述相符，輔以卷內所附刑案現場照片，並有員警職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、澄清綜合醫院診斷證明書、臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所110報案紀錄單附卷可稽（見偵卷第21至26、33至38、44至48、50、
55、67頁背面；原審卷第42-45、55頁），且有鐵棍2支扣案可證，是被告確有上開客觀犯行，應可認定。
㈡、按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意旨可資參照）。又按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。茲查：
⒈本案被告持以砸向被害人頭部不具殺傷力之空氣槍，經內
政部警政署刑事警察局鑑定後，認其組件為塑膠槍身（已斷裂）、金屬滑套、金屬彈匣、金屬槍管（含襯管）、復進彈簧（含復進簧）、塑膠扳機，復經原審當庭勘驗結果：槍柄為塑膠材質，槍管是鐵製材質，金屬彈匣，破碎成
5塊，只有槍把的部分是屬於塑膠材質，其他都是鐵製，彈簧跌落在外，連彈簧共6塊。可知該槍枝大部分由金屬製成，客觀上係屬質地堅硬之物；而被告持以砸向被害人頭部之花盆，經原審當庭勘驗結果：塑膠花盆長片應該有三塊以上，目前扣案只有兩塊，底座直徑18公分、上部直徑約32公分、塑膠花盆厚度0.2公分，花盆高度21公分。
另扣案的木製花盆架，花盆架外面有鐵片，木頭高度16公分、厚度1公分，外圍圍以鐵片，鐵片寬度是1.4公分，破碎成6塊（見偵卷第78頁；原審卷第89頁反面），且有扣案碎花盆1個及不具殺傷力之空氣槍1把可資佐證。
⒉另由編號02刑案現場照片（見偵卷第39頁）觀之，該倒地
被害人頭部右側之碎裂花盆盆身與被害人頭部大小相較，該花盆盆身大小與被害人頭部大小幾近相當，而佐以上開原審當庭勘驗花盆盆身外觀之結果，客觀上可知該花盆盆身碎裂前之外觀應非屬狹小之器物，並具備一定之容量。再參以證人即承辦員警林志竹於原審審理時之證述：「花盆是塑膠的，因為它是裝泥土裝滿的，所以木頭只是保護著，因為塑膠花盆裝滿泥土的話，塑膠可能會堪不住那個泥土的重量，所以它外面要圍木頭跟圍鐵架。其實我要講的是，那個是很重的東西，加上那個泥土的重量是很重的，所以它外面要包覆木頭跟鐵片把它固定住，塑膠花盆才能夠去承受那麼大的重量，塑膠才不會裂開。」、「現場的話被害人身上一堆土，被害人身上跟身旁都有很多土，那裝幾成的話，我們不知道，因為當下就破了，可是看那個碎裂的裡面內部就會知道土到哪裡而已，看的時候土沒有裝到全滿，但是應該有7、8成高。」等語（見原審卷第90頁），由此可知證人認為未碎裂前之花盆盆身內裝土壤數量有一定之數量，並認其為具有相當重量之物。而就編號03刑案現場照片（見偵卷第40頁）觀之，被害人倒地附近之土壤散落面積約莫為被害人兩個手臂的距離，並有植物、花盆盆身碎片及木製花盆架碎片（含花盆架上之鐵片）等物併存，又碎裂花盆盆身照片（見偵卷第47頁）亦顯示花盆盆身內裝土壤附著痕跡高度確有達該花盆盆身高度2／3左右，因此綜合前述，既該花盆盆身碎裂前之外觀非屬狹小之物，並具備一定容量，其除裝載花盆盆身高度2／3數量之土壤外，亦同時裝載植物、木製花盆架（含花盆架上之鐵片），故將該花盆所乘載上開之物全數計入而視為整體觀之，可知被告持之砸向被害人頭部而碎裂前，該花盆整體上確實已具有相當之重量。雖經原審勘驗花盆盆身外圍木片後，認其為非紅木類的硬木，是一般原木，質地非堅硬木頭材質（見原審卷第89頁背面），然亦不妨礙該花盆整體上已具有相當重量之事實，故證人所述應堪採信。從而，本件扣案之不具殺傷力之空氣槍及花盆分別經內政部警政署刑事警察局鑑定、原審勘驗及訊問證人之結果，原各為質地堅硬及具有相當大小與重量之器物，乃竟分別解體成5塊與破裂成6塊，且觀察案發現場照片，再參以內政部警政署刑事警察局送鑑資料載明不具殺傷力之空氣槍組件碎裂無法拼湊成完整槍枝之情況（見偵卷第39至43、78頁），足見被告用以攻擊被害人頭部之上開2物分解及碎裂程度均相當嚴重，顯示被告當時下手攻擊之力應係非常猛烈，殆無疑義。
⒊被告先後持不具殺傷力之空氣槍及花盆敲擊被害人頭部之
行為，因而導致被害人受有創傷性蜘蛛網膜下出血，伴有長短未明之意識喪失、頭皮撕裂傷、唇撕裂傷、頭部其他部位撕裂傷、手肘擦傷、左側膝部擦傷等傷害，有澄清綜合醫院診斷證明書1份附卷可稽（見偵卷第50頁）；又同院106年5月19日診斷證明書之醫師囑言記載被害人傷勢經
106年5月1日顱內壓監視置入，急性硬腦膜外血腫清除術，臉部創傷處理，目前意識不清，肢體無力（見偵卷第82頁），其後再經原審函詢澄清綜合醫院之結果，該院來函回覆稱被害人目前意識渾沌，不可能完全恢復意識，需他人完全照護，無法自理日常生活，屬於腦外傷後遺症（見原審卷第52頁），足見被害人腦部受創之重，迄今仍無法恢復意識。是被害人遭被告先後持扣案之質地堅硬之不具殺傷力之空氣槍及具有相當重量之花盆以相當力道攻擊頭部進而導致上述傷勢之事實，應堪認定。
⒋而人體之頭部，係中樞神經所在，腦部組織極為脆弱，為
人體維繫生命之要害部位，如以器物猛力攻擊，則足生致人於死之結果，此為客觀通常之事理，並為一般人所明知。而本案被告於案發時已滿32歲，受有高中肄業之教育程度，曾從事板模工作（見原審106年聲羈272卷第10頁反面），有相當知識及社會歷練，對此一般人皆知之常識，應有預見以重物敲擊被害人頭部，可能產生死亡之結果。被告卻直接以前述質地堅硬之不具殺傷力之空氣槍敲擊被害人頭部至其倒地，當被害人已不能反抗後，竟無視此情，毫無罷手之意，持續持具有相當重量之花盆砸向被害人頭部，以洩心頭之憤，顯見被告對於縱使被害人遭其以重物敲擊頭部因而發生死亡之結果，亦不違背伊本意之殺人不確定故意甚明。況證人林志竹於原審審理時復證述：「（你有無問被告為何要去砸車？）有問，被告在現場說『他不讓我活，我也不要讓他活。』」、「（有無說是因為什麼恩怨、糾紛，會產生說『他不讓我活，我也不要讓他活？』）我就問被告，被告說『他就讓我過不下去，他讓我活不下去』，被告說是工作的部分、工作的方面。」、「（細節沒有講？）細節沒有講。」等語（見原審卷第86頁背面至87頁）；且被告偵訊時亦供稱：「（警方到場時，你還有跟警方說『因為他讓我活不下去，所以你也要讓他活不下去』？）當時韓佐聰不動後，我就走去巷口，我知道有民眾在看，我就在場等警察來我承認我有跟警方講這句話。」、「（為何要跟警察這樣講？）當時我很生氣」等語（見偵卷第68頁），益證被告有容任其行為造成被害人死亡結果之不確定殺人犯意。據此，本件被告係因與被害人發生嫌隙後，因氣憤難耐，而萌生殺人之不確定故意，趁被害人不注意之際，突然猛力攻擊被害人頭部，且係先後持不具殺傷力之空氣槍跟相當重量之花盆攻擊被害人頭部，被告辯稱並無殺人故意云云，尚疏難憑採。
⒌至於被告另辯稱：整個衝突過程中，韓佐聰有打伊的臉云
云（見原審卷第20頁背面至21頁）。然經原審函詢法務部矯正署臺中看守所被告案發當日之健康情況、檢查表及內外傷紀錄表後，該所回覆被告並無任何外傷，此有該所106年6月22日中所衛字第10600037460號函文暨檢附被告之臺中看守所新收容人健康情況調查及檢查表、內外傷紀錄表各1份（見原審卷第39至41頁）在卷可稽，故被害人應無與被告發生肢體衝突之情況，被告上開所辯尚不足採。又被告於偵訊及原審羈押訊問亦辯稱其當時有飲酒，已經酒醉情緒尚無法控制，不知道自己所為云云。然被告自警詢至偵訊中均能詳細描述案發過程，此有被告上揭筆錄各1份附卷可查，且證人即承辦員警林志竹於原審審理時亦證述：「被告的意識狀態是清醒的，只是明顯有喝酒」等語（見原審卷第85頁背面）。是被告於案發後，對於行為當時之過程，既能記憶清楚而為陳述，足徵被告於行為時，意識清楚並無不知之情狀，亦無何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。故被告所辯，不足採信。被告行為時既意識清楚，自無欠缺辨識能力（不能辨識其行為違法）或控制能力（欠缺依其辨識而行為之能力）之問題，故無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑之適用。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開殺人未遂及毀損之犯行，足堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第354條之毀損罪，兩罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。上開殺人未遂罪，被告著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，審酌其犯罪當時情狀，認宜依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。另公訴意旨略以：被告持放置路旁之鐵棍將被害人韓佐聰所有停放在上址之車牌號碼0000-00號自用小客貨車前後側擋風玻璃及左右兩側車窗玻璃毀損後，被告隨即通知被害人前往上址，經被害人到場後，被告乃基於傷害之犯意，取出預藏不具殺傷力之塑膠柄空氣槍槍身敲擊被害人頭部，因認被告此部分所為，另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，並與前開論罪科刑之殺人未遂部分，有想像競合之裁判上一罪關係等語。然查，被告持不具殺傷力之空氣槍攻擊被害人頭部時，已有殺人犯意，詳如前述，公訴人認被告此部分犯行僅係基於傷害犯意，顯有誤會，惟公訴意旨所認此部分傷害犯行，已經本院認定為殺人未遂犯行之一部分，本院自得一併審理，併予敘明。
㈡、又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人無訛為必要（最高法院98年度台上字第1965號判決參照）。查本案係於案發後，高姓女子立即通報臺中市政府警察局第一分局員警到場處理，有臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所110報案紀錄單1份附卷可稽（見原審卷第43頁），並經證人即承辦員警林志竹證稱：「（現場車牌號碼0000-00號自用小客貨車有無遭到毀損的情形？）有。我們先到被告傷害的地方，先確定被告就是傷害的犯嫌，然後他那個是在巷子裡面，車子是停在外面這裡，就有路人走來說旁邊還有停一部車子，車輛也是被告砸的，我就帶著被告到車輛停放的現場，我說這個是你砸的嗎，被告回答說是，我說為什麼要砸，被告說因為這台是被害者韓佐聰的，我問說你們兩個有沒有認識，被告回答說他們兩個有認識，然後再跟被告問，被告就是先去砸毀車子，然後我問被告是使用什麼東西，被告就說是放在路旁的鐵棍，砸毀以後被告才去把韓佐聰叫下來，等於說是先砸車，後才傷害人家。」、「（毀損的部分是因為有路人先告訴你說是被告所為，你當時已經知道了，才問被告是不是他砸的，被告就承認了，是這樣子嗎？）路人是講說巷口還有一部車被砸壞。」、「（沒有人告訴你是誰砸壞？）意思就是被告砸壞的，因為那時候就只有被告在那邊而已。」、「（你講意思就是被告砸壞的是何意？路人有這樣講嗎？）路人講說『旁邊還有停一台車，他砸的』（台語），路人是這樣講。」、「（你當天到了現場，除了躺在地上的被害人，還有站在旁邊的被告之外，還有無第三個人？）沒有。」、「（你到現場的時候，你的直覺被告是不是這個嫌疑人？）是。」、「（當下因為你懷疑被告是嫌疑人，所以才會去問被告是不是他打的？）因為被告身上也有血跡。」、「（因為被告身上也有血跡，所以當時你就可以明顯懷疑被告就是兇嫌？）是。」、「（當時你怎麼能夠確知被告是，舉個例來說，或許還有其他做案的，跑了也不一定，所以現場固然有被告，但你是懷疑還是確實知道？）我到達現場就看到被害人躺在地上，然後嫌疑人站在旁邊，身上有血跡，當下就懷疑被告是否是嫌疑人，所以我直接就詢問被告是不是他打的，被告就回答我說是。所以一開始也是基於懷疑被告就是直接的嫌疑人。」「（車子被砸毀的時候，路人講說是誰打的？路人有無很明確地指著是被告所為？）當時我們在傷害的現場，因為嫌疑人只有一個，還有距離車輛停放的位置大約不到10公尺，我當時還是在問傷害的部分，我們還不知道車子的事，路人就是在旁邊運動的那些人，運動的路人就過去說『巷子還有一台車是他砸的』（台語），我們才想說又有另外一件，所以才帶被告去，了解才知道說這個是有關聯性的，是這個樣子。」等語（見原審卷第86頁至87頁反面、88頁反面）。因此，證人即承辦員警林志竹於當日上午5時52分許，於路人引導下至案發現場，並因現場除已倒地之被害人與被告外無其他第三人，且發現被告身上沾有血跡，依客觀情狀，足資認為犯罪嫌疑重大之準現行犯而將被告逮捕，另毀損部分經上開證述，乃經路人告知證人即承辦員警林志竹係被告所為，故承辦員警到場處理時既已有相當具體之事證合理懷疑被告為上開犯行，本件即不符合自首要件。
㈢、被告前因傷害、公共危險、侵占等案件，分別經臺灣桃園地方法院以104年度原壢簡字第36號判決判處有期徒刑6月確定、104年度審原簡字第62號判決判處有期徒刑3月確定，臺灣苗栗地方法院103年度原苗交簡字第78號判決判處有期徒刑4月確定，且上述案件並經臺灣桃園地方法院105年度聲字第748號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於105年7月3日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本案2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。而本件被告所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，並依同法第271條第1項規定予先加後減之。
三、撤銷改判即殺人未遂部分：
㈠、原審法院因認被告有前開殺人未遂犯行，罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告於案發前與被害人原為工作同事，並無任何仇怨，被告並曾出面為被害人爭取權益，衡情被告並無積極殺害被害人動機，而被告於行為時亦非預藏致命之兇器行兇，依其行為時之客觀情狀判斷，被告應係基於殺人之不確定故意而實行殺人之行為，其重擊被害人之頭部，致使受有生命之危險，被害人幸經救治而倖免於難等節，業據本院逐一敍述如前。原審以被告所為係基於殺人之直接故意，自有未洽，檢察官上訴意旨認原審法院量刑過輕，被告上訴意旨否認殺人故意，各執以指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決既有如上可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識思慮俱屬正常，且有相當社會經驗之成年人，應知悉在現代社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，詎其不思此為，竟持不具殺傷力之空氣槍及相當重量之花盆重擊被害人之頭部，雖幸未發生死亡之結果，但造成被害人腦部傷勢嚴重，雖以手術急救後倖免於難，迄今仍無法恢復意識，亦無法自理生活，需他人完全照護，其身心所受傷害當不言可喻，亦危及社會治安，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告係因認被害人忘恩負義，任意扭曲事實，並對外散佈不實訊息，影響被告對外評價及喪失日後工作機會，酒後一時失慮始起意持前揭空氣槍及花盆敲擊被害人頭部，此與蓄意殺人之情節尚有不同。且被告於行為後，業已與被害人家屬於107年1月10日達成訴訟上和解乙節，有本院107年度附民字第12號和解筆錄附卷可稽。被告行為雖屬不該，犯後並否認殺人犯意，但尚能坦承確有持前揭空氣槍及花盆攻擊被害人之事實，參以被告之素行，兼衡被告犯罪之手段與情節、其智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。另本件扣案之不具殺傷力之空氣槍1支，因屬被告所有且係供犯罪所用之物，業經被告供述明確，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。至另扣案之花盆1個，係被告在案發現場隨手拿取之器物，並非屬被告所有，且無確切證據足以認定是否為被告以外之人無正當理由提供，既非屬違禁物，亦非為應強制沒收之物，爰不予宣告沒收。
四、駁回上訴維持原判決即毀損部分：原審法院就被告所犯毀損部分，因認被告罪證明確，適用刑法第354條、第47條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告之前案紀錄，所為破壞個人財產法益、國家法治秩序及如上科刑情狀，論處被告犯毀損罪，累犯，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。檢察官雖循告訴人之請求，上訴意旨略以原判決量刑過輕等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，檢察官上訴意旨所指被告犯後態度、犯罪動機、犯罪所生危害等量刑情狀，復均經原判決詳為斟酌在案，原審斟酌各項犯罪情狀予以量刑，應認尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳婉萍提起公訴、檢察官張文傑提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國107年1月24日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分得上訴。
毀損部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國107年1月24日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金