裁判字號：智慧財產法院106年刑智上更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上更（一）字第2號上訴人 張莉崴 即被告選任辯護人 陳楷天 律師
賴彌鼎 律師上訴人 阮子 男即被告選任辯護人 文聞 律師
許玉娟 律師 殷節 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年6月3日102年度訴字第684號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第12343、15518號），提起上訴，經臺灣高等法院104年度上訴字第2238號判決後，嗣經最高法院105年度台上字第2650號撤銷發回更審，復經臺灣高等法院105年度上更㈠字第86號移轉管轄，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張莉崴共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之速瘦膠囊壹仟參佰貳拾捌盒、壹萬參仟捌佰貳拾顆、原料粉末貳拾貳包、玉米澱粉壹箱、外包裝貼紙壹盒、帳冊壹本、帳冊（流水帳）壹本均沒收。
阮子男 幫助犯製造偽藥罪，處有期徒刑捌月。扣案之速瘦膠囊壹仟參佰貳拾捌盒、壹萬參仟捌佰貳拾顆、原料粉末貳拾貳包、玉米澱粉壹箱、外包裝貼紙壹盒、帳冊壹本、帳冊（流水帳）壹本均沒收。
事實
一、張莉崴為前麗寶國際貿易有限公司（下稱麗寶公司，已於民國101年5月21日廢止登記）負責人 顧世嫣 （原名 顧莉莉 ）之女，其明知「Caffeine」、「N-didesmethylsibutramine」及「Phenolphthalein」均屬西藥成分，若未依藥事法第39條規定申請、領得藥品許可證，依法不得輸入、製造。詎張莉崴、顧世嫣共同基於輸入禁藥、製造偽藥之犯意聯絡，阮子男基於幫助張莉崴、顧世嫣輸入禁藥、製造偽藥之不確定故意，先由顧世嫣於100年12月間之某日自大陸地區某不詳地點，取得含有「Caffeine」、「N-didesmethylsibutramine」及「Phenolphthalein」等西藥成分之原料，再由顧世嫣委由不知情之貨運業者，將上開原料輸入我國並交予張莉葳、阮子男（代提領貨物5、6次）收受後，張莉崴即將含有上開西藥成分之原料與玉米粉、綠豆粉混合，由張莉崴以「 陳雅萍 」之名義，於如附表一所示之時間內，交予不知情之可秝生物科技有限公司（下稱可秝公司），並匯款如附表一所示之金額予可秝公司，由不知情之可秝公司人員將上開西藥成分之原料與玉米粉、綠豆粉混合充填製成膠囊並打排、裝入鋁箔袋內（每盒6片、每片10顆膠囊，製成膠囊數量如附表一所示）。又張莉崴、顧世嫣均明知前揭膠囊之原產國非美國，竟意圖為自己不法之所有及欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記、販賣虛偽標記商品、行使偽造私文書、販賣偽藥之犯意聯絡，阮子男基於幫助張莉崴、顧世嫣欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記、販賣虛偽標記商品、行使偽造私文書、販賣偽藥之不確定故意，由張莉崴、顧世嫣向不知情之印刷廠人員於101年、102年間，在不詳地點，訂製有虛偽標記「速瘦膠囊食品」、「GOODMANNUTRITIONALCOMPANY5102AZUSACANYONRD.IRWINDALECA00000-0000.USA」字樣之商品標示貼紙，以該等字樣偽稱該膠囊係「GOODMANNUTRITIONAL」公司生產製造，係美國生產製造之「食品」，並將上開虛偽商品標示貼紙提供予可秝公司，由可秝公司黏貼在上開鋁箔袋上，可秝公司再透過不知情之臺灣宅配通股份有限公司（下稱宅配通公司），將上開貨品寄予張莉崴。顧世嫣並架設「速瘦膠囊網站」（網址http://www.suso988.com/），以「速瘦膠囊食品」為名，並以每盒售價新臺幣（下同）988元、促銷價699元之代價，供瀏覽上開網站之不特定人下單訂購，如附表二所示之客戶於瀏覽上開網站後，誤信「速瘦膠囊」係未含西藥成分之食品且有減重之效果，遂於如附表二所示之時間，分別訂購如附表二所示數量及金額之「速瘦膠囊」，經張莉崴與客戶確認訂單後，即由張莉崴依訂單內容，以陳○○、鍾○○之名義，（其中約有20多次由阮子男代為送貨至貨運公司）分別與新竹物流股份有限公司（下稱新竹物流公司）及便利帶股份有限公司（下稱便利帶公司）締結契約，將已包裝完成及黏貼「速瘦膠囊食品」字樣之偽藥分別交由不知情之新竹物流公司及便利帶公司配送人員送予如附表二所示之客戶及地點，並代為收取貨款，再由新竹物流公司、便利帶公司將收取之貨款匯入張莉崴、顧世嫣以不詳方式取得之鍾○○所有之第一商業銀行花蓮分行（下稱第一銀行）帳號000000000000號及賴○○所有之中國信託商業銀行羅東分行（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶，或由客戶直接將貨款匯入上開中國信託銀行帳戶，阮子男代為提領款項10多次。嗣法務部調查局 桃園縣 調查站（現已改制為桃園市調查站）於
102年6月3日依法搜索阮子男、張莉崴位於桃園縣桃園市0000000市○○區○○○○路0段00巷00號0樓、00
號00樓處所，並扣得速瘦膠囊共1,328盒、13,820顆、原料粉末共22包、玉米澱粉1箱、外包裝貼紙1盒、帳冊1本、帳冊（流水帳）1本。
二、案經桃園市政府衛生局函送暨法務部調查局桃園市調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案下列引用被告以外之人於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人於原審或本院均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告張莉崴部分：前揭事實，業據被告張莉崴於本院準備程序及審理中坦承不諱（參本院卷第94、212頁），核與證人即可秝公司員工吳○○、證人賴○○於調查局詢問、檢察官訊問時之證述、證人鍾○○、洪○○（即洪○○）、曾○○、徐○○、王○○、蕭○○、蘇○○、李○○、張○○、梁○○、劉○○、張○○、賴○○、劉○○（即劉○○）、簡○○、葉○○、黃○○、王○○、蔡○○、蔡○○、李○○於檢察官訊問時之證述相符，並有扣案之速瘦膠囊1,328盒、13,820顆、原料粉末22包、玉米澱粉1箱、外包裝貼紙1盒、帳冊1本、帳冊（流水帳）1本、新竹物流101年11月10日（101）新物總法字第35號函、代收貨款托運單、速瘦膠囊廣告DM及網站資料、102年5月23日全便利有限公司102年度便杰協字第00000000-0號函暨明細資料、102年4月26日第一商業銀行花蓮分行花蓮字第69號函暨所附開戶資料、交易明細、102年5月23日中國信託商業銀行股份有限公司中信銀字第10222483904696號函暨所附開戶資料、交易明細、扣案膠囊照片、速瘦膠囊客戶資料及出貨紀錄、可秝生物科技（股）公司應收帳款明細、繳款報表、玉山銀行佳里分行存摺明細、填充速瘦膠囊數量統計資料等在卷可稽。又扣案之速瘦膠囊經送行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）檢驗，內含「Caffeine」、「N-didesmethylsibutramine」及「Phenolphthalein」等西藥成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年9月19日FDA研字第1010051772號函暨所附檢驗報告書、101年10月23日
FDA研字第1010062409號函暨所附檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署102年7月31日FDA研字第1020026222號函暨所附檢驗報告書附卷可參、扣案原料粉末共22包經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，內含「N-didesmethylsibutramine」及「Phenolphthalein」等西藥成分，有衛生福利部食品藥物管理署102年7月30日FDA研字第1020026224號、
102年7月31日FDA研字第1020026220號函暨所附檢驗報告書附卷足憑（參第12343號偵卷一第7至19、44至97頁；第12343號偵卷二第85-86頁反面、第88-90、92-99、124-
126頁；第12343號偵卷五第68-71頁；第12343號偵卷六第29、30、32-34、46、58-59、70-72、81-83、94、
95、117-120、125-128、131-133、136、137、140-14
4；第15518號偵卷一第54頁；第6342號他卷第6頁反面-第7頁、第10頁；第38號他卷第4頁正反面、第43-59頁；第18號聲搜卷第10頁；原審卷第71、73、75頁），足認被告張莉崴之自白與事實相符，堪予採信。
綜上，本案事證明確，被告張莉崴之上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告阮子男部分：被告阮子男固迭於調查、偵查、原審及本院審理中坦承其有幫忙被告張莉崴提領顧世嫣自中國所寄送之貨物5、6次、代被告張莉崴寄送貨物予客戶20幾次及提領上開第一銀行、中國信託帳戶內款項10多次，並將千元以上金額全數提領完畢等情，惟矢口否認有何幫助輸入禁藥、製造、販賣偽藥、就商品之原產國為虛偽之標記、販賣虛偽標記商品、行使偽造私文書、詐欺取財等犯意，並辯稱其基於與被告張莉崴之交往關係，幫忙被告張莉崴搬重物、寄送東西、提領款項，實屬正常，且寄過來的包裏包裝上只寫個「酚」字，其又非收件人，也沒打開，故其不知搬運、寄送、收受之物品為何云云（參第12343號偵卷二第1-5、11-17、114-118頁、卷五第12頁反面-14之1頁、第50-54、56-60頁、原審卷第16-18、100-104、209-210頁、本院卷第245頁）。但查：
（一）被告張莉崴確有違犯前開被訴犯行，業據本院審認如前，被告阮子男雖執前詞否認有何被訴犯行，並稱於98年設立之珈元室內設計工程行之登記負責人雖為其父親 阮奕添 ，惟實際經營者為其本人，其有正當之室內設計師職業並以此為生，且收入優渥，自無另行求取不義之財之可能云云（參本院卷第124、135頁反面），惟犯罪動機所涉因素多元，非謂金錢不匱乏者即無犯罪動機，況實務上富有一方而仍違犯財產犯罪者，所在多有，故被告阮子男前開所辯，尚不足以據為有利之認定。然就被告阮子男是否知悉「速瘦膠囊」含有西藥成份、是否有幫忙將原料、玉米粉等物送給可秝公司裝填成膠囊、是否參與「速瘦膠囊」之販售部分，被告張莉崴於警詢、偵查及原審審理中之證述始終一致，均證述被告阮子男並不知悉「速瘦膠囊」含有西藥成份，且未參與製造與販售行為（參第12343號偵卷一第3、7頁、第22頁正反面，第12343號偵卷四第425頁反面，原審卷第188頁反面、第189頁、190頁反面-191頁，高院更審卷一第167頁反面-168頁反面），亦無從中獲得利益等語（參原審卷第191頁反面-192頁，高院更審卷一第
168頁）。審酌被告張莉崴於原審審理中先係否認犯行，嗣於更審前、後之二審程序，乃至於本院審理時坦承自己罪行，其對於共同被告阮子男未參與構成要件行為，亦無就構成要件行為部分有犯意聯絡及行為分擔之證述，始終一致，足資認定其證詞與其自身之利益關係無涉，而與實情相符，應堪採信，且卷內事證亦不足以證明被告阮子男與被告張莉崴所違犯之前揭犯行，有何犯意聯絡或分擔構成要件行為之情事。故被告阮子男就被告張莉崴所違犯之前揭犯行，尚難以認定構成共同正犯關係。
（二）惟被告張莉崴之母顧世嫣前因賣減重產品而於101至102年間遭通緝逃至海外一節（參原審卷第191頁），及被告張莉葳與其母顧世嫣就禁藥之輸入、偽藥之製造、販賣、架設suso988「速瘦膠囊」網站、及被告張莉崴之母顧世嫣以杜撰之假名「陳雅萍」寄送包裹予被告張莉崴（參原審卷第189頁正反面）、網路下單及帳務計算等往來聯繫溝通情形，以及被告張莉崴委請被告阮子男收、寄包裹均係使用假名「陳雅萍」之名義，而非被告張莉崴之真名（參原審卷第190頁），並使用假地址、鍾○○、賴○○人頭帳戶等情，以被告阮子男、張莉崴自99年起至103年底間為男女朋友關係，期間並同居一處，二人感情與生活關係緊密而言，衡情，被告阮子男對被告張莉崴與其母顧世嫣共同從事製造偽藥等犯行，應非毫無所悉或從未懷疑，其在被告張莉崴明顯以不合常情之行為外觀委託他人加工、製造藥品，猶提供助力，其主觀上具有幫助他人犯罪之認識應堪認定。審酌並無證據顯示被告阮子男確有收取任何金錢報酬，或以自己犯罪之意思參與犯罪，且其所為僅係代為收、寄包裹等被告張莉崴犯行之構成要件以外之行為，是在無證據證明被告阮子男係以正犯之犯意參與犯罪之情形下，應認被告阮子男所為係屬幫助犯而非正犯。本件事證明確，被告阮子男幫助之犯行，足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告張莉崴、阮子男行為後，刑法第339條規定業於103年6月18日修正公佈，並自同年月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」，而修正後該條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000元以下罰金。」；又藥事法第82條第1項製造及輸入偽藥、第83條第1項販賣偽藥等罪，已於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行。修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則為：
「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後條文則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。上揭修正後之規定，構成要件均未變更，但罰金刑度均較修正前提高，比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告等較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項等規定。
（二）按製造、輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，藥事法第39條定有明文；而未經核准，擅自製造者，為偽藥；未經依藥事法規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，係屬禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第2款、藥事法施行細則第6條分別定有明文。本件被告張莉崴未取得衛生署核發該藥品之輸入許可證，亦未經衛生署核准許可而擅自將藥品輸入臺灣，係屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，為禁藥，至堪認定。又按刑法第255條第1項規定，意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金；同條第2項則規定，明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。該條第2項乃擬制之立法體例，屬補充規定，倘其行為同時構成同條第1項之罪者，即應論以該主要規定之罪，無再適用補充條款之餘地。又刑法第255條第1項意圖欺騙他人而就商品之品質為虛偽之標記罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪固均含有欺騙他人之性質，然該二罪構成要件及保護法益既非同一，前者自非後者之特別減輕規定。
（三）核被告張莉崴所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第255條第1項之意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記罪，及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。且被告張莉崴與顧世嫣就前述犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告張莉崴利用不知情之可秝公司人員、宅配通公司配送人員、印刷廠人員、新竹物流及便利帶配送人員遂行其等上開犯行，為間接正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。是故如行為人係基於概括犯意，在密切接近之一定時、地，多次反覆實行相同之犯罪行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。查本件被告張莉崴輸入禁藥、製造、販賣偽藥、對商品為虛偽標記、行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，均係基於同一營利之目的，其反覆實施之行為，以包括之一罪評價較為合理。被告張莉崴上開偽造私文書之低度行為，應為上開行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告張莉崴以一行為同時觸犯上開輸入禁藥、製造、販賣偽藥罪、行使偽造私文書罪、意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一較重之製造偽藥罪處斷。又被告張莉崴所犯上開輸入禁藥之低度行為，應為上開製造偽藥之高度行為所吸收，而其販賣偽藥之低度行為，亦為製造偽藥之高度行為所吸收，均不另論罪。故公訴意旨認本件應從販賣禁藥罪處斷，容有未洽，併此敘明。
（四）幫助犯係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照）。因此如未參與實行犯罪構成要件行為，且出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告阮子男所為僅係收、寄包裹、提領貨款等構成要件以外之行為，應僅構成幫助犯。
（五）被告阮子男基於幫助被告張莉崴犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第255條第1項之意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記罪，及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（各罪之論罪關係與張莉崴正犯部分相同，引用之），核其所為係犯前揭各罪之幫助犯，被告阮子男以一行為同時觸犯上開幫助輸入禁藥、製造、販賣偽藥罪、行使偽造私文書罪、意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一較重之幫助製造偽藥罪處斷，並依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之。
四、爰審酌被告二人上開所為，影響政府對藥品藥物之管理，且可能危害國人用藥安全及健康，甚為不該，應予非難，兼衡被告張莉崴於本件案發迄今持續尋求與被害人和解之情形【詳後開理由六、㈠段落所載】，及本件販賣期間、人數、造成社會大眾身體健康顯在性及潛在性損害、所得利益、犯罪動機、目的、手段、智識程度、參與程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；次按104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2項本文定有明文。再按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。
（二）刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之原則，其所謂不利益，除從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。保安處分雖與刑罰性質有別，但實際上仍屬拘束人身之自由，應認係一種不利益之處分，故諭知保安處分或延長保安處分之期間，均有不利益變更禁止原則之適用（最高法院87年度台上字第1463號判例參照）。
（三）本件扣案之速瘦膠囊共1,328盒、13,820顆，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且屬共同正犯顧世嫣所有供本件犯罪所用之物；扣案之原料粉末共22包、玉米澱粉1箱、外包裝貼紙1盒，屬共同正犯顧世嫣所有供本件犯罪預備之物；扣案之帳冊1本、帳冊（流水帳）1本係被告張莉崴所有，供本件犯罪所用之物，爰均依前揭規定宣告沒收。又被告張莉崴雖有如附表二所示犯罪所得（其中王○○、蕭○○、梁○○、賴○○、劉○○即劉○○、葉○○、洪○○即洪○○已達成和解，賠償被害人之損害），惟本件第二審之上訴人僅有被告張莉崴、阮子男，檢察官並未就此部分上訴，按不利益變更禁止原則，此部分本院爰不另為沒收諭知。至其餘扣案物尚無證據證明與本件被告二人犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
六、被告上訴之評斷及撤銷改判之理由：
（一）被告張莉崴於原審中業與被害人蕭○○達成和解（參原審卷第138頁），嗣於更審前之二審、更一審程序中與被害人王○○、洪○○（已更名為洪○○）、梁○○、葉○○、賴○○、劉○○（已更名為劉○○）成立和解而獲得原諒（參104年度上訴字第2238號卷一第145頁、105年度上更一字第86號卷第179、267、287、361、567頁），並迭於更審前之二審、更一審及本院審理中均認罪，並彌補被害人所受損害，情節顯較原審認定為輕，且被告張莉崴未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且有穩定工作、婚姻家庭生活及幼兒，爰請求撤銷改判，諭知緩刑宣告等語。查原審以本件事證明確，對被告張莉崴予以論罪科刑，固非無見。惟被告張莉崴於原審判決後，迭於更審前之二審、更一審及本院審理中均對上開犯罪事實坦承不諱，且持續謀求與被害人達成和解，此有調解筆錄、和解書等件在卷足憑（參原審卷第138頁、上訴卷一第144至145頁、高院更審卷第267、273、361、567頁），堪認被告張莉崴犯罪後之態度已有正向轉變，原審未及審酌上揭有利於被告張莉崴之量刑因子，所為量刑即難謂為允當，且被告張莉崴既於原審判決後仍與部分被害人達成和解而獲得原諒，被告張莉崴據此提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。至被告張莉崴請求緩刑部分，審酌被告張莉崴所製造、販售之偽藥，經食用後可能對身體健康造成難以估量之損害，情節非輕，且尚未獲得全部被害人之原諒，及檢察官並不同意予以宣告緩刑，爰不予緩刑宣告，併予敘明。
（二）被告阮子男之犯行部分，依卷附事證經核認屬幫助犯，而非共同正犯，業據本院審認如上。是原審就被告阮子男共同犯正犯之認定，與卷內事證彰顯之事實不符，自無以維持，而應予以撤銷改判。
（三）原判決係於104年6月3日宣判，未及審酌藥事法第82條第1項、第83條第1項於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行之情，致未為新舊法比較，亦有未合，自應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第30條、第38條第2項、第216條、第210條、第255條第1項、第55條，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官蔡宜均、楊秀琴、莊俊仁、鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國107年1月24日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官杜惠錦法官蕭文學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀；其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並「切勿逕送上級法院」）。
中華民國107年1月26日
書記官蔣淑君附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第255條第1項意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬──────────┬───────────┐│編號│時間│數量│金額（新臺幣/元）│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│1│101年1月11日│539盒（32,340顆）│15,000元│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│2│101年4月12日│483盒（28,980顆）+│101年4月17日匯13,900元││││1,040顆││├──┼───────┼──────────┼───────────┤│3│101年7月19日│683盒（40,980顆）+│101年7月25日匯20,270元││││3,000顆││├──┼───────┼──────────┼───────────┤│4│101年10月19日│250盒（15,000顆）+│101年10月26日匯款││││9,770顆│10,900元│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│5│101年12月13日│553盒（33,180顆）│101年12月21日匯款│││││15,400元│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│6│102年1月11日│736盒（44,160顆）+│102年1月17日匯款││││10,000顆│25,000元│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│7│102年1月30日│404盒（24,240顆）+│102年2月8日匯款15,200││││9,050顆│元│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│8│102年4月12日│486盒（29,160顆）+│102年4月23日匯款││││2,000顆│29,900元│├──┼───────┼──────────┤││9│102年4月18日│554盒（33,240顆）││├──┼───────┼──────────┼───────────┤│10│102年5月9日│251盒（15,060顆）+│102年5月13日匯款8,100││││1,000顆│元│├──┼───────┼──────────┼───────────┤│11│102年5月31日│235盒（14,100顆）│尚未匯款│├──┼───────┴──────────┼───────────┤│總計│346,300顆│153,670元│└──┴──────────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬─────┬────┬─────────┐│編號│客戶姓名│購買時間│數量（盒）│每盒價位│送貨地點││││││（新臺幣│││││││）││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│1│洪○○（│101年9月5日│3│988元│南投縣○○鎮○○路│││已更名為├───────┼─────┤│00號│││洪○○）│101年9月26日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年10月26日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年12月3日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年12月29日│3│││││├───────┼─────┼────┤││││102年5月1日│50│600元││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│2│曾○○│101年6月20日│4│988元│桃園縣○○市（現已│││├───────┼─────┤│改制為桃園市○○區││││101年8月4日│4││）○○街000巷00弄│││├───────┼─────┤│00號││││101年9月12日│2│││││├───────┼─────┼────┤││││101年10月11日│5│699元││││├───────┼─────┤│││││101年11月27日│5│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│3│徐○○│101年9月15日│3│988元│臺中市○○區○○路│││├───────┼─────┤│0段○○巷00號││││101年9月25日│8（送3包+│││││││11顆）│││││├───────┼─────┤│││││101年10月28日│8│││││├───────┼─────┤│││││101年12月10日│10│││││├───────┼─────┤│││││102年1月28日│10│││││├───────┼─────┤│││││102年4月10日│5│││││├───────┼─────┼────┤││││102年5月13日│14│699元││││├───────┼─────┤│││││102年5月13日│14│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│4│王○○│102年1月28日│3│988元│高雄市○○區○○路│││├───────┼─────┤│00號00樓之00││││102年4月1日│3│││││├───────┼─────┤│││││102年5月30日│10│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│5│蕭○○│101年2月7日│3│988元│高雄市○○區○○○│││├───────┼─────┤│街000巷0號││││101年3月30日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年4月26日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年5月21日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年6月14日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年7月30日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年8月20日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年9月10日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年9月28日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年10月23日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年12月6日│3│││││├───────┼─────┤│││││102年1月29日│3│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│6│蘇○○│101年2月17日│2│988元│高雄市○○區○○路│││├───────┼─────┤│00號││││101年3月20日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年4月17日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年5月15日│5│││││├───────┼─────┤│││││101年6月19日│3│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│7│李○○│102年2月11日│15│988元│苗栗縣○○市○○里│││││││○○0-00號│├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│8│張○○│101年10月2日│2│988元│苗栗縣○○鄉○○村│││├───────┼─────┤│0鄰0-0號││││101年10月24日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年11月19日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年12月19日│3│││││├───────┼─────┤│││││102年5月15日│2│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│9│梁○○│101年9月19日│2│988元│新北市○○路○○號00│││├───────┼─────┤│樓││││101年11月4日│3│││││├───────┼─────┤│││││102年2月23日│3│││││├───────┼─────┤│││││102年5月19日│5│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│10│劉○○│101年5月19日│2│988元│彰化縣○○鄉○○○│││├───────┼─────┤│路00號││││101年6月22日│2│││││├───────┼─────┤│││││101年7月1日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年8月5日│2│││││├───────┼─────┤│││││101年8月9日│3│││││├───────┼─────┼────┤││││101年8月26日│3│699元││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│11│張○○│101年9月10日│5（送2+│988元│桃園縣○○市（現已│││││70顆)││改制為桃園市○○區│││├───────┼─────┤│）○○路000巷00-0││││102年4月14日│5（送2）││號│├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│12│賴○○│101年9月11日│5│988元│桃園縣○○市（現已│││├───────┼─────┤│改制為桃園市○○區││││101年10月30日│7││）○○路000巷0弄│││││││0之0號0樓│├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│13│劉○○（│102年4月17日│3│988元│新竹縣○○市○○○│││已更名為├───────┼─────┼────┤路00號0樓之00│││劉○○）│102年5月12日│10│699元││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│14│簡○○│101年2月13日│5（送2）│988元│桃園縣○○鄉（現已│││├───────┼─────┤│改制為桃園市○○區││││101年7月17日│5││）○○○街00號00樓│├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│15│葉○○│101年3月29日│4│699元│桃園縣○○市（現已│││├───────┼─────┤│改制為桃園市○○區││││101年4月28日│4││）○○路000號0樓│││├───────┼─────┤│││││101年5月25日│5（送2）│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│16│黃○○│101年4月15日│2│699元│基隆市○○區○○路│││├───────┼─────┤│00-0號0樓││││101年5月20日│2│││││├───────┼─────┤│││││101年8月6日│3│││││├───────┼─────┤│││││101年10月8日│3│││││├───────┼─────┤│││││102年3月10日│2│││││├───────┼─────┤│││││102年5月12日│2│││├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│17│王○○│102年1月10日│2│699元│新竹市○○街○○○巷│││││││0弄00號│││├───────┼─────┤├─────────┤│││102年5月22日│10││新竹市○○路○○○號│├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│18│蔡○○│101年3月17日│10│699元│新北市○○區○○街│││││││000號00樓│├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│19│蔡○○│101年10月16日│5│988元│桃園縣○○市（現已│││├───────┼─────┤│改制為桃園市○○區││││101年12月9日│5││）○○路000-0號0樓│├──┼────┼───────┼─────┼────┼─────────┤│20│李○○│102年1月11日│10│988元│臺北市○○區○○○│││││││路0段00號00樓│└──┴────┴───────┴─────┴────┴─────────┘