裁判字號：最高法院105年台上字第2650號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二六五○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告張莉崴選任辯護人陳楷天律師
賴彌鼎 律師 甘大空 律師被告 阮子男 選任辯護人文聞律師
許玉娟 律師殷節律師上列上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第二二三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一二三四三、一五五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告張莉崴有其事實欄所載共同輸入禁藥、製造、販賣偽藥、行使偽造私文書、意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標示及修正前刑法詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判依刑法上想像競合關係，從一重論其共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑一年十月，並為相關沒收諭知；另以不能證明被告阮子男犯罪，因而撤銷第一審關於其部分之有罪判決，改諭知無罪。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決主文係認定張莉崴共同犯製造偽藥罪，惟於理由卻說明：張莉崴以一行為同時觸犯販賣偽藥罪、行使偽造私文書罪、意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記罪及修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一較重之販賣偽藥罪處斷（見原判決第七頁第二十至二十四行）。非但判決主文與理由記載相互齟齬，且置其製造偽藥行為於不論，其判決當然違背法令。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，同法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決論斷不能證明阮子男犯罪，係以「被告阮子男提出其與案外人簽訂之裝潢合約書，可見被告阮子男於民國一○○年間就其所經營之室內設計工作，得收取款項高達新台幣一千餘萬元，有一○四年十一月九日刑事辯護意旨㈡狀所附之上證九至上證二十二在卷足考，是阮子男辯稱其有正當職業，未參與同案被告張莉崴之犯行，非屬無據」云云（見原判決第十二頁第二十一至二十六行）。然原審採為判決基礎之前揭上證九至上證二十二等證據資料（見原審卷㈠第二二八至二七七頁），係阮子男於一○四年十月二十八日之審理期日辯論終結後之同年十一月九日始行提出，並未經原審向當事人提示宣讀或告以要旨，遽行採為本件判決之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審對張莉崴論罪科刑後，其不服提起第二審上訴，原審認定張莉崴成立共同製造偽藥罪，其適用之法條與第一審相同，然第一審係認定張莉崴與顧○嫣、阮子男成立製造偽藥之共同正犯，原審僅認張莉崴與顧○嫣共同成立上開罪名，阮子男部分則改諭知無罪，則張莉崴之犯罪情節顯較第一審為輕。且張莉崴於第一審時僅與被害人蕭○姍一人達成調解（見第一審卷第一三八頁），第一審判決亦以之作為量刑基礎（見第一審判決第十頁第十四至十五行），惟張莉崴於原審時又與其餘被害人洪○棠、王○茹達成和（調）解（見原審卷㈠第一四四、一四五頁），原判決於量刑時亦說明此旨（見原判決第十四頁第八至九行），倘若張莉崴確已依和（調）解內容履行其條件，其依刑法第五十七條量刑之審酌顯不同於第一審，原審於撤銷第一審判決時，未說明原第一審判決量刑有何倚輕之情，竟處與第一審相同之刑期，難謂無違背不利益變更禁止原則。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年十月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官王敏慧法官鄭水銓法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月二十五日
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