裁判字號：臺灣士林地方法院104年重訴字第381號民事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由： 塗銷 所有權移轉登記等
臺灣士林地方法院民事判決104年度重訴字第381號原告 陳玲玲 被告 陳能純 被告許 楊素雪 訴訟代理人 羅廷祥 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款分別定有明文。本件原告起訴時之聲明第二項原為：「確認被告 許楊素雪 與原告間就如起訴狀附表所示之不動產（即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號
5樓之3之房地；下稱系爭不動產），於民國102年7月10日登記，收件字號重淡登字第014220號設定擔保債權總金額新台幣（下同）800萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存在」；嗣因系爭不動產經抵押權人即被告許楊素雪聲請以本院104年度司執字第8355號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，由執行債權人即被告許楊素雪聲明承受，系爭執行事件於105年3月8日分配期日分配，執行債權人即被告許楊素雪就執行費部分受分配5萬5,560元、就債權部分受分配547萬6,154元（合計受分配金額553萬1,714元），是原告最後變更其聲明第二項為：被告許楊素雪應給付原告547萬6,154元，及自102年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第68頁），核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告於100年6月間及101年底，因有資金需求，向被告陳能純借款，原告實際從被告陳能純拿到之金額分別為197萬6,000元、68萬元，共計265萬6,000元。詎被告陳能純於102年5、6月間竟要求原告還款680萬元，而原告實際已給付被告陳能純703萬元。本件被告陳能純要求之還款金額遠超過原告實際借款取得金額，被告陳能純就超過部分之金額437萬4,000元實有不當得利，故原告爰依不當得利之法律關係，請求被告陳能純返還437萬4,000元，並加計法定利息。
二、嗣102年間綽號「 小高 」之男子出現，幫原告找到 陳祺杰 代書，陳祺杰代書又找被告許楊素雪，綽號「小高」男子與陳祺杰代書稱被告許楊素雪替原告清償給被告陳能純500萬元，原告所有之系爭不動產並設定最高限額抵押權800萬元予被告許楊素雪，惟實際上被告許楊素雪並未交付其所述借款之金錢予原告，其就系爭不動產所設定最高限額抵押權800萬元所擔保之債權並不存在。嗣陳祺杰、被告許楊素雪竟未經原告同意，擅將系爭不動產出售及所有權移轉登記予 張勝睦 （原為本件被告，嗣經原告撤回；見本院卷㈡第53頁），原告與張勝睦間並無出售系爭不動產及移轉所有權之合意，該買賣行為及所有權移轉行為均屬不成立，張勝睦本應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復為原告所有。惟被告許楊素雪業就上開800萬元之最高限額抵押權取得拍賣抵押物裁定，以系爭執行事件強制執行，系爭不動產經查封拍賣，被告許楊素雪已獲取分配547萬6,154元之利益，故原告爰依不當得利之法律關係，請求被告許楊素雪返還547萬6,154元，並加計法定利息。
三、聲明：
㈠、被告陳能純應給付原告437萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、被告許楊素雪應給付原告547萬6,154元，及自102年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢、願供擔保，請准予宣告假執行。
參、被告陳能純辯以：
一、被告陳能純是透過訴外人 羅泳俊 代書認識原告，雙方先於10
0年6月28日書立借貸契約，原告向被告借款280萬元，約定原告應於100年9月27日前清償債務，若逾期清償需支付懲罰性違約金，原告並於100年6月29日親至三重地政事務將系爭不動產設定第二順位普通抵押權300萬元予被告，此為第一階段借款，惟原告並未依約還款，乃交付如附表甲所示之發票人為原告擔任負責人之僉立公司、發票日為101年
6月11日、票面金額為7萬元之支票乙紙作為懲罰性違約金（被告並未提示）；嗣被告經原告央求，陸續又借予原告共
170萬元，約定原告應於101年12月14日前清償債務，若逾期清償需支付懲罰性違約金，原告並於101年10月15日親至三重地政事務所將系爭不動產設定第三順位最高限額抵押權
200萬元予被告，惟原告仍未依約還款，乃開立如附表乙所示之3紙支票作為懲罰性違約金（被告並未提示），此為第二階段借款；嗣原告因仍積欠銀行卡債等未還，被告經原告懇求而繼續借款予原告共111萬元，原告交付如附表丙所示之7紙支票作為擔保（被告並未提示），此為第三階段借款。上開三階段之借款，借款本金至少有561萬元，借款憑證包括借據、收據、支票、全額出帳證明等，被告於原告先前對被告所提出之刑案中都已提出，而原告所交付之上開支票被告均未提示，至102年7月9日原告還款時，被告開立債務清償塗銷承諾書予原告，承諾相關債務一筆勾銷，並無條件返還原告先前所簽立之票據及借據，本件原告於刑案及民案中所主張之借款金額及利率千變萬化，且其於刑案中原稱還款680萬元，今又改稱還款703萬元，可見信口開河。原告未能逐項提出具體證據，被告也無預扣原告利息、手續費、設定費、代書費等費用，原告之主張洵無足採。
二、聲明：原告之訴駁回。
肆、被告許楊素雪辯以：
一、被告許楊素雪於102年7月間借款原告600萬元，有原告簽名之借款契約書可憑，原告向被告借款係為清償塗銷當時第二順位抵押權（抵押權人為陳能純），而為擔保向被告之借款，並新設定擔保債權總金額800萬元之第二順位抵押權予被告，及簽發面額800萬元之本票予被告，足證原告與被告間就上開抵押權所擔保之600萬元借款債權確實合意成立。
又關於600萬元借款之支付，其中500萬元係由被告之代理人 許俊群 以台新銀行500萬元本支交付原告，原告收受後當場轉交予前順位抵押權人陳能純，以為清償塗銷前順位抵押權，至其餘100萬元部分，則預扣3個月利息45萬元、及小高2%手續費、陳祺杰2萬元代書費及紅包6萬元等後由原告取走，原告於刑案中已自承其事先同意，並已會同當面扣除支付予上述各人而無異議，自皆屬借款交付範圍；退步言之，縱認被告預扣利息3個月為不合法、原約定之月息過高，惟扣除3個月之預扣利息後，借貸金額也有555萬元，在年息20%的範圍內，被告仍可向原告請求，則借貸本金555萬元加借款日起至實際清償日止以年息20%計算之利息，也大於原告所主張被告於系爭執行事件中獲取之547萬6,154元利益，被告自無不當得利可言，原告之請求為無理由。
二、聲明：原告之訴駁回。
伍、兩造不爭執之事項：
一、原告於100年、101年間向被告陳能純借款，並就其所有之系爭不動產分別於100年6月29日設定第二順位普通抵押權
300萬元、於101年10月15日設定第三順位最高限額抵押權
200萬元予被告陳能純，及交付如附表甲、乙、丙所示之票據予被告陳能純，該等票據未經提示兌現；
二、系爭不動產上設定予被告陳能純之抵押權於102年7月9日塗銷，並於同日送件而於翌（10）日新設定登記第二順位最高限額抵押權800萬元予被告許楊素雪；
三、系爭不動產於103年1月2日以買賣為原因移轉所有權登記予張勝睦（原為本件被告，嗣經原告撤回）；
四、系爭不動產設定予被告許楊素雪之抵押權，經被告許楊素雪取得本院103年度司拍字第115號拍賣抵押物裁定，而以系爭執行事件為強制執行，系爭不動產嗣經查封拍賣後，由執行債權人即被告許楊素雪聲明承受（價金940萬元，包括被告許楊素雪繳交之保證金165萬元、以債權抵繳之金額《即後述受分配金額》553萬1,714元、另補繳差額221萬8,28
6元），系爭執行事件於105年3月8日分配期日分配，被告許楊素雪之受分配金額共計553萬1,714元（包括就執行費部分受分配5萬5,560元、就債權部分受分配547萬6,15
4元）；
五、原告前對被告陳能純提出刑事重利告訴，經臺灣士林地方法院檢察署103年度偵續字第124號（發回前案號為102年度偵字第9676號）為不起訴處分確定（下稱刑事甲案件）；
六、原告前對被告許楊素雪及訴外人許俊群、陳祺杰等人提出重利等告訴，經臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第1138
5號為不起訴處分確定（下稱刑事乙案件）；
七、上情並有新北市三重地政事務所104年10月5日函檢送之前揭各抵押權設定及塗銷資料，及臺灣士林地方法院檢察署10
3年度偵續字第124號、103年度偵字第11385號不起訴處分書等件（見本院卷㈠第40至46、89至96、110至129頁）附卷可稽，且經本院調取系爭執行事件卷宗及刑事甲、乙案件卷宗查閱在案。
陸、兩造之爭點：
一、被告陳能純對於原告之債權金額及已受償之金額為何？是否其已受償金額大於應受償之金額，而構成不當得利？
二、被告許楊素雪對於原告有無債權及其債權金額為何？是否其對原告並無債權存在卻於系爭執行事件中分配受償，而構成不當得利？
柒、得心證之理由：
一、關於被告陳能純對於原告之債權金額及已受償之金額為何，及其是否構成不當得利：
㈠、原告主張於100年、101年間向被告陳能純借款，僅實際拿到265萬6,000元，惟原告實際給付被告陳能純703萬元，故被告陳能純就溢收之437萬4,000元應負不當得利返還責任等語。被告陳能純則辯稱：被告至少已出借原告借款本金
561萬元，包括三階段借款各為280萬元、170萬元、111萬元，被告有實際交付款項予原告，並無預扣利息或費用等情事，原告分別書立借據、設定抵押權予被告等，所有借款憑證於原告先前對被告提出告訴之刑事甲案件中都已提出，被告至原告102年7月9日還款後，已開立債務清償塗銷承諾書，原告所稱之借還款內容前後不一，否認被告有何不當得利等語。
㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
㈢、關於被告陳能純之借款金額部分：
１、被告陳能純主張其第一、二階段借款予原告280萬元、170萬元，被告已實際交付款項予原告，並無預扣利息或費用等情事，原告分別開立借據及設定抵押權予被告等情，業據被告舉借據共6紙、所謂由原告交付作為懲罰性違約金而其嗣後未予提示兌現之如附表甲、乙所示之支票共4紙，及抵押權設定登記資料等件為據（見102年度偵字第9676號卷第37至44頁；本院卷㈠第40至46、89至96、111至116頁）。查：
⑴、就被告陳能純所稱第一階段借款本金280萬元部分：被告所
提出而原告不爭執形式真正之借據2紙，其上記載借款金額各為230萬元、50萬元，立據日期均為100年6月28日，且均明載「上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤」等情（見102年度偵字第9676號卷第38、39頁），復經證人即代書羅泳俊於刑事甲案件偵查中證稱：當時是伊介紹被告陳能純給原告認識的，當初原告說要借230萬元，伊只知道這一次，後面他們還有無其他來往伊不清楚，借230萬元時有收月息2分半，有設定抵押權等語（見103年度偵續字第124號卷第32頁），並有原告於100年6月29日就系爭不動產設定
300萬元普通抵押權予被告之登記資料（見102年度偵字第9676號卷第40頁）可佐；
⑵、就被告陳能純所稱第二階段借款170萬元部分：被告所提出
而原告不爭執形式真正之4紙借據，其上記載借款金額各為10萬元、10萬元、20萬元、130萬元，且均明載「上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤」等情（見102年度偵字第9676號卷第42、43頁），復有被告於101年3至10月間分別提領各該借款金額之提款單，及原告於101年10月15日就系爭不動產設定200萬元最高限額抵押權予被告之登記資料（見102年度偵字第9676號卷第44、79至80頁）可佐；
⑶、按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，借
用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照）。準此，若貸與人提出之借用證內，經載明所借款項，當日親收足訖無訛者，應足解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。本件被告陳能純所提出之前述借據中已明載借貸款項於借款當日經原告收訖，卷內亦無其他事證足認該記載有何不實之處，應認被告就消費借貸契約要物性之具備已盡舉證責任。是本件被告陳能純確有於100年
6月28日交付其所稱第一階段借款本金280萬元予原告，及於101年3至10月間交付其所稱第二階段借款本金170萬元予原告，堪以認定。
２、被告陳能純主張其第三階段借款予原告111萬元，業據其舉所謂由原告交付作為借款擔保而其嗣後未予提示兌現之如附表丙所示之支票共7紙、被告簽發予原告之20萬元支票（票載發票日101年11月26日、票號CA0000000）及原告之票據領現紀錄等件為據（見102年度偵字第9676號卷第45、46、
81、82頁）。查：
⑴、按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗
辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存之事由，資為對抗，則非法所不許，又執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任（最高法院82年度台上字第3202號判決意旨參照）。
⑵、被告陳能純就其所稱第三階段借款，並未能提出經原告簽名
之借據或收據，而被告雖另提出其於101年間陸續提領如附表丙編號㈠、㈡、㈢、㈣所示票面金額之提款單數紙（見10
2年度偵字第9676號卷第81、82頁），惟本件既無經原告簽立承認收款之借據或收據，尚無從逕以被告取得如附表丙所示之7紙支票、及被告曾提領接近票面金額之款項，即遽認被告有交付各該票面金額之借款予原告；本件依被告另提出之其簽發予原告之20萬元支票（票載發票日101年11月26日、票號CA0000000）及原告於101年11月26日之票據領現紀錄（見102年度偵字第9676號卷第81頁），僅足認被告確曾於101年11月26日交付20萬元予原告；
⑶、準此，被告陳能純就其所稱第三階段借款，僅就其曾於101
年11月26日交付20萬元予原告之事實盡舉證之責，其餘借貸款項則未能舉證而無從採信。
３、復就借款之利息部分，被告陳能純曾於刑事甲案件中陳稱：自始至終伊都是依照利息2分半的方式計算等語（見102年度偵字第9676號卷第8頁），而前揭證人羅泳俊於刑事甲案件中亦證稱：被告借原告230萬元時有收月息2分半等情（見103年度偵續字第124號卷第32頁）；又本件原告於刑事甲案件中先稱：當初向被告借款，雙方有約定利息為月息3分，後來被告以伊未按時繳交利息為藉口，要求伊支付違約金，並主動將借貸月息提高至10分，伊共繳了680萬元給被告才解除房子的設定云云（見102年度偵字第9676號卷第11至12頁），後改稱：每一筆借款利率都不一樣，第一筆借款的利息是2分半，如果是大額借款，利息是1個月2分半到
3分不等云云（見103年度偵續字第124號卷第22至23頁），其前後所述之利息利率雖有不一，惟可知兩造約定之利息至少為月息2分半；是被告陳能純對於原告之借款，至少約定有月息2分半之利息，堪以認定。
４、綜上，被告陳能純於100年6月28日借款本金280萬元予原告（於100年6月29日就系爭不動產設定普通抵押權300萬元），及於101年3至10月間借款本金170萬元予原告（於
101年10月15日就系爭不動設定最高限額抵押權200萬元），及於101年11月26日借款本金20萬元予原告，且前述借款本金共計470萬元（計算式：280萬元＋170萬元＋20萬元＝470萬元）至少約定有月息2分半（即月息2.5%，即年息30%）之利息，本件原告主張其實際僅拿到借款265萬6,
000元云云，委無可採。
㈣、關於原告之還款金額部分：
１、原告主張其已實際還款703萬元予被告陳能純云云，惟與其前述曾於刑事甲案件中陳稱：伊共繳了680萬元給被告才解除房子的設定云云（見102年度偵字第9676號卷第12頁），顯不相符，無從遽信。
２、本件依原告所提出之被告陳能純於102年7月4日書立之收據記載：茲收到債務人陳玲玲「170萬元」支票乙紙，如兌現則尚餘債權506萬元等語（見本院卷㈠第19頁），及被告陳能純於102年7月9日塗銷系爭不動產上設定之前揭兩抵押權時所書立之債務清償塗銷承諾書上記載：本人陳能純承諾於收受陳玲玲「510萬元」同時，同意無條件配合塗銷系爭不動產之兩順位抵押權設定，並承諾相關債務皆全部一筆勾銷，無條件返還先前所簽立之借據及本、支票，若有未交付完全之借據及本、支票，則視同作廢，本人同意不得再與陳玲玲有任何債權請求等語（見本院卷㈠第20頁），暨代書陳祺杰於刑事乙案件中陳稱：因為伊要確認要幫原告代償給陳能純的金額才會介入這件事，當時他們到底借款多少，只知道最後是講到還款510萬；伊和許俊群、原告、陳能純約在三重地政事務所，當天同時代償原告前一筆抵押權510萬元，是用許俊群名義的本支500萬及10萬現金，陳能純有開一個清償承諾書等語（見103年度他字第687號卷第493、
225頁），僅足認原告迄102年7月9日因已償付被告陳能純170萬元、510萬元，而經被告陳能純書立債務清償塗銷承諾書，承諾相關債務一筆勾銷，並塗銷原告前為擔保債務而設定之抵押權，是本件原告之還款金額總計680萬元（計算式：170萬元＋510萬元＝680萬元），原告就其主張逾此部分之還款金額未能舉證，委無可採。
㈤、按約定利率超過週年20%者，民法第205條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還；債務人就利息超過週年利率20%部分已任意給付者，不得請求返還（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照），本件原告於102年7月9日清償其積欠被告陳能純之借款債務完畢時，未見其就約定利息超過民法第205條規定之年息上限20%之抗辯，是兩造間計至102年7月9日清償日止之利息，係依約定利率即月息2.5%計算。準此，被告陳能純借款予原告之本金共470萬元，經以月息2.5%計算至102年7月9日止，利息部分至少已達211萬6,834元【計算式：１、本金280萬元部分：月息2.5%即為7萬元；自100年6月28日至102年7月9日，共24月又11日，是此部分利息共170萬5,667元（計算式：7萬《元／月》ｘ24又11/30《月》＝168萬《元》＋2萬5,667《元》＝170萬5,667《元》）；２、本金170萬元部分：月息2.5%即為4萬2,500元；自101年10月15日至102年7月9日，共8月又24日，是此部分利息共37萬4,000元（計算式：4萬2,500元《元／月》ｘ8又24/30《月》＝34萬《元》＋3萬4,000《元》＝37萬4,000《元》）；３、本金20萬元部分：月息2.5%即為5,000元；自101年11月26日至102年7月9日，共7月又13日，是利息共3萬7,167元（計算式：5,000元《元／月》ｘ7又13/30《月》＝3萬5,000《元》＋2,167《元》＝3萬7,167《元》）。４、合計：170萬5,667元＋37萬4,000元＋3萬7,167元＝211萬6,834元】，則被告陳能純之借款債權本金加利息總計為681萬6,834元（計算式：470萬元＋211萬6,834元＝681萬6,834元），尚大於原告之還款金額680萬元，難認被告有何不當得利之情事。本件原告主張依民法不當得利返還請求權，請求被告陳能純返還溢收之款項云云，洵屬無據。
二、關於被告許楊素雪對於原告有無債權及其債權金額為何，及其是否構成不當得利：
㈠、原告主張102年間綽號「小高」之男子、陳祺杰代書稱被告許楊素雪替原告清償前述被告陳能純，系爭不動產設定800萬元之最高限額抵押權予許楊素雪，惟實際上被告許楊素雪並未交付其所述借款之金錢予原告，上開抵押權所擔保之債權並不存在，被告許楊素雪竟聲請拍賣抵押物，系爭不動產經系爭執行事件查封拍賣，被告獲分配547萬6,154元之利益，故被告許楊素雪應就547萬6,154元負不當得利返還責任等語。被告許楊素雪則辯稱：原告確於102年7月間與被告合意成立600萬元借款債權，原告向被告借款係為清償塗銷當時第二順位抵押權（抵押權人為陳能純），並新設定擔保債權總金額800萬元之最高限額抵押權予被告，及簽發面額800萬元之本票予被告以為擔保；關於600萬元借款之支付，其中500萬元係由被告之代理人許俊群以500萬元本支交付原告，原告收受後當場轉交予陳能純，其餘100萬元部分，則預扣3個月利息45萬元、及小高之手續費、陳祺杰之代書費、紅包等後，餘額由原告取走；退步言之，縱認被告預扣利息3個月為不合法、原約定之月息過高，惟扣除3個月之預扣利息後，借貸本金555萬元加計借款日至實際清償日以年息20%計算之利息，也大於原告所主張被告於系爭執行事件中獲取之547萬6,154元利益，否認被告有何不當得利等語。
㈡、查被告許楊素雪主張原告為清償塗銷系爭不動產上之原第二順位抵押權（抵押權人為前述被告陳能純）而向其借款等情，業據被告許楊素雪提出原告不爭執形式真正之「借款契約書（兼作借據）」，其上第1條記載：甲方（即被告許楊素雪）借給乙方（即原告）600萬元，又第2條記載：乙方開給甲方800萬元之本票乙張，乙方並提供所有不動產（即系爭不動產）辦理第二順位設定抵押擔保等語（見本院卷㈠第71頁），並有原告於102年7月9日簽發之800萬元本票、陳能純於102年7月9日書立之債務清償塗銷承諾書，暨系爭不動產於102年7月9日塗銷設定予陳能純之抵押權，並於同日送件而於翌日新設定最高限額抵押權800萬元予被告許楊素雪之登記資料等件（見本院卷㈠第71、85、86、88、
123至129頁）附卷可稽，堪認被告許楊素雪於102年7月
9日確與原告達成借款合意，並有交付款項俾得辦理塗銷陳能純之抵押權之事宜。
㈢、惟關於被告許楊素雪所實際交付之借款金額，依⑴證人即被告許楊素雪之代理人亦為其小叔之許俊群於本件審理中證稱：陳祺杰代書向伊說有一間淡水的房子要借款，說要借600萬元，伊沒有那麼多錢，就問伊哥哥、嫂嫂看他們要不要借，借款的錢有一部分是伊嫂嫂許楊素雪的錢，有一部分是伊的錢但是用許楊素雪名義出借，許楊素雪委託伊辦理借款的事情；102年7月初約在三重地政事務所辦理抵押設定，陳祺杰說這間房子的前胎貸款要先清償，伊就先開了500萬元台新銀行的支票，當天在場的人有原告、伊、陳祺杰、陳能純、小高、 小莊 ，陳能純是前胎的設定人，當場陳祺杰寫好抵押設定的相關資料，上面有寫原告陳玲玲，還有交付伊本票、借據及一些設定資料，伊問原告設定費用及代書費是否同意支付，原告表示同意，伊拿到這些資料後，才將500萬元支票交付給原告本人，另外100萬元的借款是先扣掉3個月利息共45萬元，其餘55萬元以現金支付，原告叫伊交給陳祺杰，由陳祺杰和原告他們自己去處理，因為伊知道還會有一些設定費用、代書費、服務費等；利息是伊當場和原告談的， 伊有 親自向原告說利息是2分半、要先繳3個月利息、代書費及規費都是由原告處理，經原告同意後才借她錢等語（見本院卷㈡第32至33頁）；⑵證人即代書陳祺杰於本件審理中證稱：本案是透過一個中人「小高」先和伊接洽，表示有一間淡水房屋的屋主要借600萬元，借款的條件伊有與原告及「小高」談過，利息是2分半，先預扣3個月利息，借款條件許楊素雪的代理人許俊群也同意；因為系爭不動產上有前胎的設定，所以與原告的前胎債權人聯絡，才知道前胎債權人是陳能純，本來伊不認識陳能純，後來伊請許俊群備齊銀行本支，與陳能純約在三重地政事務所作前胎的塗銷及這一胎的設定；伊有親眼看到許俊群交付500萬元本支給原告，另外100萬元也是在地政事務所交付，許俊群是先交付給伊，伊將扣除利息、手續費、「小高」的服務費、伊的代書費後的餘額交給原告等語（本院卷㈡第33至35頁）；及於刑事乙案件中陳稱：伊和許俊群、原告、陳能純約在三重地政事務所，當天同時代償陳玲玲前一筆抵押權510萬元，是用許俊群名義的本支500萬及10萬現金，陳能純有開一個清償承諾書等語（見103年度他字第687號卷第225頁）；⑶證人即原告同學之友人 莊協成 於刑事乙案件中證稱：伊有於原告與陳祺杰先約在咖啡廳商談借款事宜時在場，聽到他們說好利息2分半，預扣3個月、撥款就扣掉、6個月後還錢等；伊有到三重地政事務所見證設定抵押權之事，伊有看到原告拿到台支500萬，至於原告究竟拿到多少錢伊不清楚，伊知道當日現場就已經將3個月的利息45萬、高先生的手續費、代書費都扣下來了等語（見103年度他字第687號卷第
291頁）；⑷原告於刑事乙案件中陳稱：伊對於莊協成說的借款過程沒有意見；伊是說實際拿到的錢是520幾萬元，但是借600萬元等情（見103年度他字第687號卷第437頁）；⑸準此，足認被告許楊素雪就其與原告原約定之借款金額
600萬元，先預扣以月息2分半計算之3個月利息共45萬元，而僅交付555萬元；至該借款金額中除500萬元以外之款項，許俊群雖係先交給代書陳祺杰由其與原告處理，惟陳祺杰既為受原告委託處理借款、塗銷及設定抵押等事務之人，被告許楊素雪之代理人許俊群將該部分款項交予陳祺杰，亦生交付借款予原告之效力。從而，本件被告許楊素雪實際交付原告之借款金額為555萬元，並有約定月息2分半（即月息2.5%，即年息30%）之利息，堪以認定。
㈣、按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。次按「據上訴人稱，借字上所載1,200元之數額，實照8折扣算，祇收到960元云云。如果屬實，自係民法第206條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之240元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權」（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照）；又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照），本件被告楊素雪就與原告原約定之借款金額600萬元先預扣以月息2分半計算之3個月利息共45萬元，僅實際交付原告555萬元，則原告與許楊素雪間之借款本金自應以555萬元為準。再查被告許楊素雪就系爭不動產上設定予其之800萬元最高限額抵押權取得本院103年度司拍字第115號拍賣抵押物裁定，而以系爭執行事件強制執行，系爭不動產業經查封拍賣，由執行債權人即被告許楊素雪聲明承受（價金940萬元，包括被告許楊素雪繳交之保證金
165萬元、以債權抵繳之金額《即後述受分配金額》553萬1,714元、另補繳差額221萬8,286元），系爭執行事件於
105年3月8日分配期日分配，被告許楊素雪之受分配金額共計553萬1,714元（包括就執行費部分受分配5萬5,560元、就債權部分受分配547萬6,154元）等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗查閱在案，本件被告許楊素雪對於原告之借款債權尚不計利息即借款本金555萬元部分，已大於上開受分配金額，難認被告有何不當得利之情事。本件原告主張依民法不當得利返還請求權，請求被告許楊素雪返還於系爭執行事件中之受分配金額，為無理由。
三、揆諸以上各節所述，原告依不當得利之法律關係，分別向被告陳能純請求返還437萬4,000元、向被告許楊素雪請求返還547萬6,154元，並均加計依法定利率年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年11月30日
民事第二庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月30日
書記官江俐陵附表甲：
┌──┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│發票日│發票人│支票號碼│付款行│面額│││││││（新台幣）│├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈠│101年6月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│7萬元│││11日│││蘆洲分行│││││││││└──┴─────┴────┴─────┴────┴─────┘附表乙：
┌──┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│發票日│發票人│支票號碼│付款行│面額│││││││（新台幣）│├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈠│101年12月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│5萬6,250│││16日│││蘆洲分行│元││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈡│102年1月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│11萬2,500│││16日│││蘆洲分行│元││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈢│102年4月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│6萬7,500│││16日│││蘆洲分行│元││││││││├──┼─────┴────┴─────┴────┼─────┤│合計││23萬6,250││││元│└──┴─────────────────────┴─────┘附表丙：
┌──┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│發票日│發票人│支票號碼│付款行│面額│││││││（新台幣）│├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈠│101年8月│僉立公司│FN0000000│彰化銀行│10萬元│││22日│││蘆洲分行│││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈡│101年9月│僉立公司│FN0000000│彰化銀行│10萬元│││24日│││蘆洲分行│││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈢│101年10月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│20萬元│││25日│││蘆洲分行│││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈣│101年12月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│20萬元│││23日│││蘆洲分行│││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈤│101年12月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│20萬元│││26日│││蘆洲分行│││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈥│102年1月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│2萬元│││16日│││蘆洲分行│││││││││├──┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤│㈦│102年4月│僉立公司│HN0000000│彰化銀行│5萬6,000│││16日│││蘆洲分行│元││││││││├──┼─────┴────┴─────┴────┼─────┤│合計││87萬6,000││││元│││││└──┴─────────────────────┴─────┘