裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第57號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第57號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳進寶上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第669號中華民國102年12月18日第一審判決（追加起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第5409號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、追加起訴意旨略以：被告吳進寶明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定所管制之第一、二級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有毒品之犯意，在不詳時、地購入數量不詳之海洛因及甲基安非他命持有之。嗣經警於民國102年6月26日上午9時許，在雲林縣○○鄉○○路○○巷○○號0室及其位於雲林縣○○鄉○○路○○○號000室租屋處，共扣得海洛因13包、甲基安非他命2包、不明粉未1包（未含法定毒品成份），而查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪嫌，且本案與被告另件由臺灣雲林地方法院審理之102年度訴字第514號毒品危害防制條例案件（嗣經該院於102年12月20日判決應執行有期徒刑11年，於103年1月7日確定），具一人犯數罪之相牽連案件關係，爰依法追加起訴等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依第20條第2項所為之強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項分別定有明文。是初犯施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品傾向者，於強制戒治期滿後，亦應為不起訴之處分；至於被告持有施用所餘毒品之持有毒品犯行，應為施用之行為所吸收，而不另論罪，檢察官自不得單獨就持有毒品部分逕向法院提起公訴。
三、經查：被告自承其於本案102年6月26日上午9時許為警查獲其持有扣案13包海洛因、2包甲基安非他命前之當日上午
6、7時許確有施用第一級毒品海洛因、於前2日（即24日）確有施用甲基安非他命，且其為警查獲所採集之尿液檢體（編號：OZ000000000）經送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙情，有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可稽（見偵卷第27頁），足見被告上揭自白與事實相符，應可採信。又將扣案之其中13包粉末及顆粒2包送鑑定結果，該13包粉末含有海洛因成分（合計淨重1.31公克，驗餘淨重1.28公克，純度10.62%，純質淨重0.14公克）；顆粒2包含有甲基安非他命成分（淨重3.5546公克，驗餘淨重3.5496公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1件附卷可憑（見偵卷第37、39頁）。被告供稱上開海洛因13包是在102年6月12日之後所購買，海洛因13包及甲基安非他命2包都是供自己施用所剩餘的等語（見偵卷第44頁、原審卷第46頁），則被告被訴本件持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係被告上開施用第一、二級毒品之低度行為，應為該施用第一、二級毒品之犯行所吸收，不另論罪。而被告上揭施用第一、二級毒品犯行，經臺灣雲林地方法院102年度毒聲字第179號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒確定，因另案執行中而尚未執行觀察、勒戒，此有該刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可佐（見原審卷第75頁、本院卷第13至14頁），則檢察官就被告上開施用第一、二級毒品犯行，應在被告執行觀察、勒戒後，視其是否有繼續施用毒品傾向，以決定逕為不起訴處分抑或再聲請法院裁定將被告送戒治處所施以強制戒治，而不得逕就被告所涉施用第一、二級毒品犯行提起公訴。本件被告持有施用所餘扣案第一、二級毒品之犯行，係被告上開施用第一、二級毒品犯行之低度行為，應為其施用毒品之犯行所吸收而不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，自應為相同之處理，不得獨就持有毒品犯行逕行起訴。乃檢察官不察，以被告單純持有第
一、二級毒品罪名起訴，自非允妥，其起訴程序違背規定，揆諸上開法條規定，原判決為不受理之判決，經核並無違誤，應予維持。
四、檢察官上訴意旨雖以：被告於偵查中供承其在本件被查獲前施用之海洛因及甲基安非他命都是同樣來源之毒品，但扣案之海洛因、甲基安非他命尚未施用，施用的是之前之海洛因、甲基安非他命；於審理中復自承1天約施用5、6包海洛因等語；參諸扣案毒品係分別於2處扣得，分裝包數亦超過被告自陳1天施用之數量，則本件扣案之海洛因、甲基安非他命，顯非供其102年6月24日施用之甲基安非他命、同年月26日施用之海洛因所用，而是被告施用毒品後，另基於其他原因而持有上開扣案毒品，其單純持有之行為與施用毒品即無高低度之關係，不應被102年6月24日及26日之施用行為所吸收。又被告未能指出扣案之毒品哪些為其施用所餘，原審就此部分未加以調查，即概以認為上開扣案之毒品均為被告施用所餘之毒品，有未盡調查之嫌云云。惟查：
㈠被告於偵查中雖曾供稱：扣案海洛因、甲基安非他命，伊尚
未施用，施用的是之前的海洛因、甲基安非他命等語，惟其於該次偵訊時同時供稱：伊施用之海洛因、甲基安非他命與扣案之海洛因、甲基安非他命都是同樣來源之毒品等語（見偵卷第44頁），是觀諸被告該次偵訊內容，亦可解讀成被告本案為警查獲前所施用之毒品與查獲當日扣案之毒品來源相同，都是同一批購入之數包毒品，僅其中一部分為被告吸食用罄，所餘扣案毒品則係其尚未施用之毒品，非必然係檢察官上訴意旨所指「另基於其他原因而持有扣案毒品」此種不利於被告之情況，是檢察官於本案既未能提出積極證據證明本件扣案之毒品係被告於上揭施用毒品犯行「後」另行購入持有、未及施用即為警查獲，依罪疑有利於被告之原則，僅能認定扣案毒品係被告為上揭施用毒品犯行前即持有之毒品，應為被告其後施用毒品之犯行所吸收，而不另論罪。
㈡檢察官未提出任何新事證證明扣案之毒品係被告上揭施用毒
品犯行「後」另行購入持有，而仍執臆測推想之詞據以提起上訴，指摘原審諭知不受理之判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國103年1月28日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官吳勇輝法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國103年1月28日