裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第680號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第680號上訴人即被告 陳展琚 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第597號中華民國102年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度毒偵字第866號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳展琚前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年3月29日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以100年度毒偵字第1435號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）分別以101年度易字第543號、101年度六簡字第240號、101年度六簡字第290號判處有期徒刑6月、4月、6月確定，上開案件再經雲林地院以102年度聲字第230號裁定定應執行刑有期徒刑1年1月確定，甫於102年5月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月6日某時，在雲林縣○○鄉○○村00鄰00000000號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，於102年6月8日下午5時40分許，為警持雲林地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院審理時，對其於警詢、偵查自白供述之證據能力並未抗辯非出於任意性，復查無具體事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，並經被告同意作為本案證據（見本院卷第23頁正反面），應認被告上揭自白之供述均具有任意性，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件所引下列證據資料，屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據公訴人及被告於本案審判程序中陳明同意作為本案之證據使用（見本院卷第23頁正反面），且經本院於審理時提示予公訴人及被告表示意見，本院審酌各該審判外書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告陳展琚於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第22、23頁、原審卷第17頁、第21頁反面、本院卷第22頁反面、第23頁正反面、第32頁、第34頁反面），且經警採集被告尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102年6月27日報告編號R00－0000－000尿液檢驗報告、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送紀錄表影本及雲林地檢署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1紙在卷可稽（見偵卷5至7頁），足認被告之自白與事實相符，堪可採信。
二、又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年3月29日執行完畢釋放，由雲林地檢署檢察官以100年度毒偵字第1435號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品案件，經雲林地院分別以101年度易字第543號、101年度六簡字第240號、101年度六簡字第290號判處有期徒刑6月、4月、6月確定，上開案件再經雲林地院以102年度聲字第230號裁定定應執行刑有期徒刑1年1月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14－16頁），其既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，則本件施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
二、查被告曾因施用第二級毒品案件，經雲林地院分別以101年度易字第543號、101年度六簡字第240號、101年度六簡字第290號判處有期徒刑6月、4月、6月確定，上開案件經雲林地院以102年度聲字第230號裁定定應執行刑有期徒刑1年1月確定，於102年5月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告雖主張：伊當初做完筆錄後要離開派出所時，在派出所外，伊寫壹張紙條記載賣伊毒品的地址、車牌給做伊筆錄的警員，已供出毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條規定，應減輕其刑云云。惟被告於警詢筆錄並未供述其毒品來源者之姓名、地址或其他可資辨別特徵等資料，且據證人即雲林縣警察局斗六分局偵查隊偵查佐曾江鎮於本院證稱「（被告警詢筆錄是否你製作？答）不是，是 賴源吉 。」、「（賴源吉有跟你說，被告有供出來源的事嗎？答）我有調卷沒有記載在筆錄上；我也有問賴源吉，他說他筆錄上沒有問被告有無供出來源的事。」、「（根據被告說，離開派出所在門口有交一張毒品來源地址、電話、車牌的紙條給賴源吉？答）這部分我不清楚。但我可以打電話問賴源吉。」、「（有無打通賴源吉電話？他如何說？答）有接通；他說因陳展琚是調驗人口，他沒有依時間到案，我們有聲請強制採尿，所以把他帶回採驗，制作筆錄；被告要離開的時候確實有拿壹張紙條給賴源吉，……賴源吉說被告沒有要做檢舉筆錄的意思，所以後來他就沒有繼續追查。」、「（字條還在否？答）被告沒有說要做檢舉筆錄，……所以就把紙條丟掉。」等語（見本院卷第32頁反面、第33頁），被告對證人之證述並無意見，則被告既未向員警指證其毒品來源，員警亦未因被告供出來源而查獲，顯難依該規定減輕其刑，被告此項主張，並無可取。
肆、維持原判決之理由原審以被告施用第二級毒品，事證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前有多次施用毒品之犯行，經施以觀察、勒戒及法院多次判刑確定，並執行完畢，猶未能戒除施用毒品之惡習，而繼續為本案施用毒品之犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其行為確屬不該，惟衡以其犯後坦承犯行，犯後態度良好，及施用毒品犯罪之人，本亦具有無法戒斷毒癮之病人特質，暨參酌被告自陳教育程度為高職畢業，目前從事賣鵝肉之工作，與家人同住，家庭經濟情形不太好，因朋友及個人壓力大之關係而犯本件施用毒品之犯行等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當。被告徒以原審量刑過重，提起上訴，指摘原判決不當云云，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李珍鳳中華民國103年1月28日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。