裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第646號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第646號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告田宏如上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第591號中華民國102年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵緝字第115號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
田宏如犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年。
事實及理由
一、犯罪事實：田宏如前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第2540號判處有期徒刑5月，緩刑2年，並應向被害人支付合計新臺幣（下同）20萬元之損害賠償確定，惟因未向被害人履行給付，上開緩刑宣告因此遭撤銷，於民國98年10月2日易科罰金執行完畢。仍不知警惕，自99年8月15日起因受僱於 孫文群 所經營之九如消防安全設備檢修股份有限公司（下稱九如公司）、三六九企業社、上久消防工程股份有限公司（下稱上久公司）擔任技術員，負責消防設備檢修、維護及向客戶收取維修服務費用等業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，分別於附表所示時間，藉由職務上代前揭公司向附表所示之客戶，收取如附表所示維修服務費之機會，逕將上開款項侵占入己，未繳回公司，共計侵占275,410元。嗣因孫文群查覺有異，清查帳目後始知悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人及被告於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第32-34頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。
㈡證明力部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不
諱（見偵緝卷第16-17頁、原審卷第34頁反面、本院卷第60頁反面），核與證人即告訴人孫文群、證人 侯金水 、 鄭永霖 、 郭永昌 證述之情節相符（見他字卷第30-31頁、第33-36頁、偵緝卷第29-30），並有付款簽收表1紙、工作單2紙、太子文化社區管理委員會現金付款簽收簿及被告出具之自白書、切結書等件在卷可證（見他字卷第5-8頁、第10-15頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
⒉本件事證明確，被告業務侵占之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按如
數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告就附表編號1及3各次犯行，均係分別於99年11月8日及100年8月9日之密接時間內所為，彼此間獨立性薄弱而難以強行分開，應分別論以接續犯。被告犯如附表編號1至8所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此
有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第15-16頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。經查：
⒈證人即告訴代理人孫文群於偵查中證稱：被告發生這件事已
經三次，第一次原諒他是因為他太太懷孕，第二次說是他小朋友生病，我還給他機會給他分期，第三次還是繼續發生等語（見他字卷第30頁），另由被告於100年3月14日所書立之自白書（見他字卷第9頁）可知，其於當日即已向告訴人坦承附表編號1之犯行，惟於100年8月9日又故態復萌，再次為如附表編號3至8之犯行，足見被告侵占犯行並非偶發事實，證人所稱被告於獲得諒解後復多次再犯等情，應有所據，則本件被告雖已坦承犯行並與告訴人達成和解，惟是否確實存有悔意、日後是否均能依約履行和解條件，尚值懷疑。
⒉本件被告犯罪之動機究竟為何，其於警詢及偵查中均供稱：
侵占所得是拿去還債，在外面欠債約30幾萬元（見他字卷第16頁反面、偵緝卷第30頁），被告於原審則改稱：當時我太太懷孕要生產，我跟公司說我沒有錢，請公司借我錢讓我太太可以生產坐月子，我每個月要租屋、吃飯的開支（見原審卷第35頁反面至第36頁），復於本院審理時供稱：我要繳納房租及扶養小孩，侵占是迫於無奈（見本院卷第60頁反面），是被告就其犯罪動機之供述前後不一，是否單純係因其妻生產坐月子極需用錢而犯下本案，實值懷疑。更何況被告之長女於00年00月00日出生，有其全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽，亦僅與附表編號1之犯行時間接近而有所關聯，至於其餘犯行，已係數月後甚至1年後之事，就此部分之動機被告並無法合理解釋，則其犯罪是否情堪憫恕，實值商榷。
⒊刑法第336條第2項業務上侵占罪之最輕法定刑度為有期徒刑
6月，乃著眼於其監守自盜，與普通侵占罪不具業務上之身分不同。而本件被告復曾因詐欺罪遭判刑確定且執行完畢，於5年之內又再犯本案而應論以累犯，而觀其詐欺前案，曾經臺灣臺北地方法院諭知緩刑2年，並應向被害人支付20萬元之損害賠償，惟因被告拒不履行緩刑條件而遭撤銷，足見被告於前案之財產犯罪，法院已給予其自新機會，係因被告自身未依緩刑條件履行給付，緩刑始遭撤銷，致被告於本案構成累犯，而需論以法定最低刑度7月有期徒刑，是本件被告需入監服刑之結果亦為其有多次財產犯罪且未賠償予被害人所造成，以被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，亦無任何情輕法重之情形。是本件尚無依刑法第59條之規定，酌減其刑之適用。
㈣原判決對被告予以論罪科刑之判決，固非無見，惟查：⒈被
告就附表編號1、3之犯行，各自侵占3筆及2筆金額，其各次之關係為何，原判決漏未說明，即逕就附表編號1、3之犯行各論以一罪，實有不備之處；⒉本件被告並無情堪憫恕之情形，已詳如上述，原判決就各罪均依刑法第59條酌減其刑，實有未洽。檢察官據此提起上訴，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判，定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈤爰審酌被告受僱於告訴人擔任技術維修員，本應忠實執行業
務，竟利用業務上機會，將業務上持有之款項侵占入己，復於遭告訴人查覺業務侵占行為向告訴人保證絕不再犯，而取得告訴人之諒解後，又再度為業務侵占犯行，背棄告訴人信任，行為殊屬不該，且被告侵占金額共計275,410元，情節非輕，惟念其犯後尚能坦承犯行，並與告訴人成立調解，告訴人並表示原諒及不再追究之意，有調解筆錄1紙在卷足憑（見原審卷第23頁），被告並已依調解筆錄按期清償37,500元（見本院卷第34頁反面、第64頁），暨其學歷為國中畢業，職業為機電技師，尚有一女待其扶養等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官高榮宏法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉清洪中華民國103年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│侵占時間│侵占金額│客戶名稱│罪名及宣告刑│├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│1│99年11月8日│49,710元│八美仙境│田宏如犯業務侵占罪│││├─────┼──────┤，累犯，處有期徒刑││││19,750元│名流天廈│捌月。│││├─────┼──────┤││││8,100元│全台首學││├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│2│100年3月10日│68,400元│名流天廈│田宏如犯業務侵占罪││││││，累犯，處有期徒刑││││││捌月。│││││││││││││├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│3│100年8月9日│21,300元│太子文化│田宏如犯業務侵占罪│││├─────┼──────┤，累犯，處有期徒刑││││2,300元│太子文化│柒月。│├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│4│100年9月13日│30,400元│太子文化│田宏如犯業務侵占罪││││││，累犯，處有期徒刑││││││柒月。│├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│5│100年9月17日│8,500元│太子文化│田宏如犯業務侵占罪││││││，累犯，處有期徒刑││││││柒月。│├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│6│100年10月14│26,300元│太子文化│田宏如犯業務侵占罪│││日│││，累犯，處有期徒刑││││││柒月。│├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│7│100年10月間│10,650元│太子文化│田宏如犯業務侵占罪│││某日│││，累犯，處有期徒刑││││││柒月。│├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│8│100年11月29│30,000元│愛惠老人養護│田宏如犯業務侵占罪│││日││中心│，累犯，處有期徒刑││││││柒月。│└──┴──────┴─────┴──────┴─────────┘