裁判字號：最高法院98年台上字第1993號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九九三號上訴人甲○○選任辯護人 連鳳翔 律師
陳淑蕙 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一四一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二０三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人對於少女利用其酒醉，不能抗拒而為性交罪刑（處有期徒刑三年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依被害人Ａ女（姓名詳卷，民國000年出生，行為時係未滿十八歲之少年）於警詢時之指述，彼與上訴人為性交時，意識清楚，精神狀況及行動能力尚可。原判決徒憑上訴人之自白而認定上訴人犯乘機性交罪，自屬違背法令。㈡上訴人與被害人係經友人以男女朋友之交往為目的介紹認識，上訴人以被害人願意同行回家而誤會彼同意與上訴人為性交，尚非罪大惡極，且上訴人並無前科，又有正當工作，犯後態度良好，復與被害人達成和解，應有刑法第五十九條規定之適用。㈢依本院九十二年度台上字第六四九０號判決意旨，檢察官同意簡易判決處刑與依刑事訴訟法第四百五十一條之一之規定請求判決者並無區別實益。本件檢察官在第一審法院行準備程序時已同意依簡易判決處刑，且衡其真意，對於判處上訴人緩刑並無意見，自不必強行區隔檢察官係積極請求或消極同意。原判決曲解刑事訴訟法第四百五十一條之一之規定，維持第一審合議庭認檢察官對簡易判決之上訴合法並撤銷改判重刑之判決，有判決不適用法則或適用法則不當之違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人之自白、被害人Ａ女之指述、證人李○綾、闕○正之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局九十三年八月二十三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書（被害人內褲及陰道棉棒精子細胞層與上訴人唾液棉棒之ＤＮＡ型別鑑定結果，型別相同）、行政院衛生署台北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及亞東紀念醫院九十四年七月二十三日出具之精神鑑定報告書等各項證據，於理由欄詳敘認定上訴人於九十三年五月十九日凌晨，在其住處房間內，利用被害人因酒醉意識不清之際，以其手指、性器進入被害人之性器為性交犯行及本件並無對上訴人諭知強制治療必要所憑之證據及認定之理由。經核俱與卷內資料相符。原判決非單以上訴人之自白為論斷之唯一依據，採證認事並未違反證據法則。而刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決未依刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，自無違背法令可言。上訴意旨㈠、㈡執以指摘原判決不當，俱非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第四百五十一條之一第一項規定：「前條第一項之案件，被告於偵查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求」及第三項規定：「被告自白犯罪，未為第一項之表示者，在審判中得向法院為之，檢察官亦得依被告之表示，向法院求刑或請求為緩刑宣告」，均以被告自白犯罪，並已表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告為前提。倘被告並未表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官在偵查中自無從「以被告之表示為基礎」，向法院求刑或為緩刑宣告之請求；在審判中亦無從「依被告之表示」，向法院求刑或請求為緩刑宣告；於此情形，尚不生刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項所定：「依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴」之問題。本件上訴人妨害性自主案件，台灣板橋地方法院檢察署檢察官係以通常程序起訴，於第一審法院九十四年八月二十二日行準備程序時，上訴人雖自白犯罪，並表示希望以簡易判決處刑，但於法官詢及對於量刑有何意見時，答稱：「沒有意見」，並未表示願意接受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官尤無從依上訴人之表示，向法院求刑或請求為緩刑宣告（見第一審法院九十四年度訴字第一二三四號卷第三三至三四頁）。第一審法院縱認為本件宜以簡易判決處刑，依刑事訴訟法第四百四十九條第二項逕以簡易判決處刑（第一審法院九十四年度簡字第三八六三號），仍非屬依刑事訴訟法第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決；檢察官對於該簡易判決自不受刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項不得上訴之限制。上訴意旨㈢及其他上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意比附援引本院不同個案之法律意見，指摘原判決不適用法則、適用法則不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
m