裁判字號：臺灣基隆地方法院98年簡上字第53號民事判決
裁判日期：民國99年03月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣基隆地方法院民事判決98年度簡上字第53號上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 楊政雄 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年10月2日本院基隆簡易庭98年度基簡字第218號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於中華民國99年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：兩造為居住於基隆市○○街○○號同一建物之鄰居，因上訴人於該公寓頂樓加蓋建物，被上訴人以無權占有向本院提起訴訟，訴請上訴人拆除加蓋建物，經本院以97年度訴字第159號案件（下稱前案）受理，嗣兩造成立訴訟上和解，和解內容略以：「被告（即上訴人）應於民國98年1月20日以前將…樓頂上之如附圖編號A、面積62平方公尺，編號C、面積13平方公尺之建物拆除，將該二部分屋頂平台返還原告（即被上訴人）及其他共有人全體，如屆期未履行或未另成立其他訴訟外之和解，願另給付原告新台幣（下同）8萬元」，上訴人於98年1月15日將前開除鐵棚架以外之建物全部拆除，上訴人既已依約定如期履行，自不生給付被上訴人8萬元之義務，詎被上訴人仍持上開和解筆錄為執行名義，向本院聲請對上訴人強制執行，經本院以98年度司執字第1361號強制執行中，然被上訴人之請求權已不存在，爰依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴；而上訴人雖未拆除如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號
C鐵棚架，然因上訴人於前案審理時，表示鐵棚架具有防止雨水侵刷屋頂平台之功能，請求保留免拆等情，經被上訴人表示無意見，故前案承辦法官將被上訴人原先提出和解方案中，應將上開土地「騰空」返還被上訴人等內容中「騰空」
2字予以刪除，足見雙方當時確有保留鐵棚架之真意，故被上訴人以上訴人未拆除如附圖編號A、C鐵棚架為由聲請強制執行，即非有據等情。並聲明：被上訴人不得依本院97年度訴字第159號和解筆錄之執行名義對上訴人強制執行。
二、被上訴人則以：
（一）前案和解筆錄已記載上訴人應將如附圖編號A面積62平方公尺及編號C面積13平方公尺之建物拆除，將該二部分屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體等語，可知上訴人負有將如附圖編號A及C建物全部拆除之義務，不因和解筆錄有無加註「騰空」字句而異。又依附圖所示，編號C建物之使用現況即為「六層鐵棚架」，而因編號A建物在拆除前，主體建物為加強磚造，僅屋頂為鐵棚架，是未特別將屋頂標示為「鐵棚架」，非得以此逕認鐵棚架非在拆除範圍內。
（二）前案承辦法官於該案審理期間，未表示如附圖編號A、C部分建物無須拆除。又前案承辦法官雖於現場履勘時，亦認為若如附圖編號A鐵棚架屋頂、編號B、C鐵棚架予以保留，具有避免屋頂漏水之功能，在勸諭和解過程中，曾建議被上訴人接受上訴人將鐵棚架（包含如附圖編號A屋頂及編號C鐵棚架）全部保留之請求；然基於民事訴訟採處分權主義之原則，在被上訴人不同意保留如附圖編號A屋頂、編號C鐵棚架之情形下，前案承辦法官在和解筆錄上仍明確載明如附圖編號A、C建物必須拆除，惟將履行期間訂為4個月（97年9月19日作成和解筆錄，98年1月20日以前拆除），同時勸諭上訴人在履行期間內應與被上訴人及其他住戶洽談訴訟外之和解，以盡量保留如附圖編號A鐵棚架屋頂、編號C鐵棚架得免拆除，故前案和解筆錄始有「如屆期未履行或未另成立其他訴訟外之和解」等語之記載。並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審對於上訴人之請求，以前案和解筆錄已載明如附圖編號
A面積62平方公尺之建物須拆除，且編號A建物之屋頂即鐵棚架既為該建物之一部分，當然包括於編號A建物內，無須與主建物之磚造部分分別標示，依前案和解筆錄之記載，自應一併拆除；又經原審勘驗前案言詞辯論期日之開庭錄音內容，可知前案承辦法官無保留如附圖編號A建物之鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架免予拆除之意；另兩造於前案和解筆錄中，未記載如附圖編號A之鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架予以保留等語，足見兩造合意如附圖編號A之鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架應予拆除等情，判決駁回上訴人之訴。
四、上訴人之上訴意旨則以：
（一）前案和解筆錄記載應拆除部分為「如附圖編號A、面積62平方公尺，編號C、面積13平方公尺之建物」，而該和解筆錄所附附圖即土地複丈成果圖記載編號A之使用現況為「六層加強磚造」，且該磚造建物鐵棚架屋頂之面積超過62平方公尺，因此，和解筆錄所載應拆除者，應係指磚造建物部分。
（二）前案承辦法官於現場履勘時，同意上訴人提出「屋頂鐵棚架有遮陽保護平台材質，亦可避免雨水侵刷，以防止平台毀損，與全體共有人有利，係屬保存行為，請免予拆除」之請求，被上訴人遂撤回對於如附圖編號B鐵棚架部分之起訴，因此，若認上訴人應拆除如附圖編號B以外之鐵棚架，將不符和解目的，且無法達到防止屋頂漏水之效果；又上訴人已將磚牆部分拆除，減輕屋頂平台重量，未妨礙其他共有人使用屋頂平台，可達被上訴人前案起訴之需求。
（三）自前案言詞辯論期日開庭錄音內容之譯文觀之，兩造成立前案和解之真意，係將牆壁部分拆除，若拆除牆壁之技術得保留鐵棚架，如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架即得保留；又被上訴人於前案審理期間，已撤回對於如附圖編號B鐵棚架之起訴，而編號B鐵棚架係與編號C鐵棚架相連，若拆除編號C鐵棚架，將導致編號B鐵棚架亦無法繼續存在，足見如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架均無須拆除。
（四）並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人不得依本院97年度訴字第159號和解筆錄之執行名義對上訴人強制執行。
五、兩造不爭執之事項下列事實，業經兩造表示不爭執，復據本院調閱本院97年度訴字第159號卷宗查明無誤，應堪認定：
（一）被上訴人以上訴人在兩造居住之公寓頂樓加蓋建物，請求上訴人拆除建物為由起訴，經現場測量後，上開建物即為本院97年度訴字第159號卷第79頁97年6月13日土地複丈成果圖之編號A（62平方公尺）、B（40平方公尺），嗣經被上訴人要求，將編號B位於編號A右側位置之鐵棚架，單獨列為編號C，故系爭建物即為本院97年訴字第159號和解筆錄所附土地複丈成果圖（如本判決附圖，下稱附圖）所示編號A（62平方公尺）、B（27平方公尺）、C（13平方公尺）。
（二）如附圖所示編號A為磚造建物，屋頂為鐵棚架，編號B、
C均為下無建物之鐵棚架。
（三）被上訴人原起訴請求拆除如附圖所示編號A、B、C，嗣被上訴人於本院97年訴字第159號案件審理期間，撤回編號B之起訴。
（四）兩造於97年9月19日達成和解，約定上訴人應於98年1月20日以前，拆除如附圖所示編號A、C建物，將該二部分屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，如未履行，上訴人願另給付被上訴人8萬元，並作成本院97年度訴字第
159號和解筆錄。
（五）上訴人於98年1月20日前已拆除如附圖所示編號A磚造建物部分，但未於98年1月20日前拆除該圖所示編號A磚造建物上之鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架。
六、本件經本院於99年1月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為：
（一）如附圖所示編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架，是否屬前案和解筆錄所載應拆除部分？
（二）被上訴人以上開編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架未於98年1月20日前拆除為由，以前案和解筆錄為執行名義，聲請強制執行，有無理由？
七、本院爰依前開爭點，依序說明如下：
（一）如附圖所示編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架，是否屬前案和解筆錄所載應拆除部分？
1.前案和解筆錄已載明上訴人應於98年1月20日前，將如附圖編號A、C建物拆除，並將該二部分屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體等情，業如前述，是被上訴人辯稱如附圖所示A、C建物均在拆除範圍內等情，應屬有據。
至於上訴人固主張附圖記載編號A之使用現況為「六層加強磚造」，因此，前案和解筆錄所載如附圖編號A應拆除範圍，僅限於磚造建物部分，不包括鐵棚架屋頂等情，惟複丈成果圖所載使用現狀，係地政機關就測量範圍內各部分面積之實際使用情形所為概略性之文字描述，以供法院及當事人得以分辨各測量範圍為何，是如附圖編號A之使用現況雖載為「六層加強磚造」，然此僅屬地政機關就該範圍之使用現狀所為概略性之描述，非指僅就磚造建物範圍進行測量，亦即上訴人以此逕指附圖編號A之範圍限於磚造建物部分，不及於其上鐵棚架屋等情，顯非可採；又如附圖編號A為設有鐵棚架屋頂之磚造建物，業如前述，復有現場照片在卷可稽（見本院97年度訴字第159號卷第
54、56、85頁），因鐵棚架屋頂為建物之一部分，除就磚造建物及鐵棚架屋頂分別標示者，如附圖編號A所指涉範圍自應包括磚造建物及鐵棚架屋頂，換言之，果若兩造於前案成立和解時，確有保留如附圖編號A鐵棚架屋頂不予拆除之合意，依上所述，自應於和解筆錄內明確載明拆除範圍為如附圖編號A磚造建物部分，或註明如附圖編號A建物之鐵棚架屋頂非在拆除範圍等內容，惟前案和解筆錄無該等記載，即難認上訴人主張前案和解筆錄所載如附圖編號A應拆除部分限於磚造建物，不及於其上鐵棚架屋頂等情為可信；另上訴人固稱前開和解筆錄記載如附圖編號
A應拆除建物之面積為62平方公尺，而如附圖編號A建物鐵棚架屋頂之面積超過62平方公尺，足見編號A鐵棚架屋頂非在拆除範圍內等情，惟前案審理期間，承辦法官於97年6月10日前往現場履勘時，命地政機關測量建物範圍，地政機關係就磚造建物及下無建物之鐵棚架之面積分別進行測量，並繪製複丈成果圖，復因被上訴人表示上開附丈成果圖所示單純鐵棚架，包括無牆壁範圍之鐵棚架及屬於屋頂部分之鐵棚架，請求分別測量面積等情，該案承辦法官遂於97年8月4日再次前往現場履勘，命地政機關依被上訴人之主張進行測量，經地政機關測量後，即繪製如附圖所示之複丈成果圖等情，業經本院調閱本院97年度訴字第159號卷宗查明屬實（見本院97年度訴字第159號卷第
68、79、83至85、103、108頁），是如附圖編號A磚造建物上鐵棚架屋頂雖自建物外側向外延伸，然超過建物外側之鐵棚架部分，即屬如附圖編號C之範圍，易言之，如附圖編號A係指磚造建物及在建物外側範圍內之鐵棚架屋頂，上訴人前開主張亦非可採。
2.上訴人固稱被上訴人及前案承辦法官於前案審理期間，均同意上訴人提出因如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架具有保護屋頂平台之功能而毋庸拆除之主張，是前案和解筆錄所載應拆除範圍，自不包含如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架等情，惟被上訴人否認曾同意上訴人之主張，又前案和解筆錄明確記載如附圖編號A、C建物均須拆除，亦未註明如附圖編號A鐵棚架屋頂非在拆除範圍等字句，是上訴人首開主張是否可信，即非無疑。再者，前案承辦法官雖於前案97年9月19日言詞辯論期日稱「那個A磚造部分上面的屋頂，你說底下拆，上面拆，那你另外再去作防水的棚架我們不管，那是改良或是保存的行為」等情，然承辦法官亦表示「我不能說A的上面的棚架不拆，這個不太可能的事情，因為你那個本身就是A的屋頂」，此有該次開庭錄音譯文供參（見原審卷第49、50頁），足見前案承辦法官雖同意上訴人所稱鐵棚架具有保護屋頂平台功能等語，然仍未同意上訴人提出如附圖編號A鐵棚架屋頂不予拆除之主張，況訴訟上和解之內容，係由兩造合意之內容定之，非以法官勸諭之內容為準，是上訴人僅以前案承辦法官曾同意鐵棚架具有保護屋頂平台之功能，主張前案和解內容之拆除範圍不及於如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架等情，顯非可採。另上訴人訴訟代理人於前案97年9月19日言詞辯論期日稱「我現在說的是屋頂上面的鐵皮棚架，牆壁上面的鐵皮棚架」等語後，被上訴人訴訟代理人即表示「那個當然要拆，那個是現場看的時候說屋頂要拆，是最靠馬路那邊的單純鐵棚架不拆」，此有言詞辯論期日開庭錄音譯文在卷可參（見原審卷第49頁），足見上訴人訴訟代理人所稱「屋頂上面的鐵皮棚架」，應係指如附圖編號A鐵棚架屋頂，而自上開譯文觀之，堪認被上訴人於前案審理時，並未同意如附圖編號A鐵棚架屋頂不予拆除，故上訴人主張被上訴人同意如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架無須拆除等情，即非有據。
3.另上訴人雖主張被上訴人於前案審理期間，撤回要求上訴人拆除如附圖編號B鐵棚架之請求，若將如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架拆除，將致編號B鐵棚架亦無法繼續存在，是兩造於前案成立和解時，真意係若上訴人採用之拆除技術，於拆除如附圖編號A磚造建物之際，仍得留存如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架，則此二部分即無須拆除等情，然上訴人所持上開主張，業經被上訴人否認，且前案和解筆錄亦未記載上訴人主張之內容，自難認上訴人之主張為可信；又被上訴人於前案起訴時，原請求上訴人拆除如附圖編號A、B、C建物，嗣被上訴人於前案審理期間，撤回編號B之起訴，業如前述，因被上訴人為前案原告，自得選擇起訴請求之範圍，法院僅於原告請求之範圍內進行審判，而被上訴人既撤回編號B部分之起訴，此部分即非在前案審理範圍內，至於上訴人依前案和解筆錄之內容，拆除如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號
C鐵棚架後，是否將導致編號B鐵棚架無法繼續存在之結果，自非前案法院所應審酌，且上訴人所持上開主張，復與前案和解筆錄之文意不符，即難認上訴人之主張為可信。
4.綜上，前案和解筆錄已載明如附圖編號A、C建物均在拆除範圍內，且依常情觀之，該和解筆錄所載編號A建物，應包括磚造建物及其上鐵棚架屋頂部分，又上訴人所持前揭主張均非有據，故被上訴人所稱如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架，均屬前案和解筆錄所載應拆除部分等情，應堪採信。
（二）被上訴人以上開編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架未於98年1月20日前拆除為由，以前案和解筆錄為執行名義，聲請強制執行，有無理由？按訴訟上和解與確定判決有同一之效力，此為民事訴訟法第380條第1項所明定。本件兩造於前案審理期間，成立訴訟上和解，和解筆錄記載上訴人應於98年1月20日前，將如附圖編號A、C建物拆除，如屆期未履行或未另成立其他訴訟外之和解，上訴人願另給付被上訴人8萬元等語，而上訴人於98年1月20日前，僅拆除如附圖編號A磚造建物，至於如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架均未拆除等情，業如前述，依前開規定，該和解具有與確定判決同一之效力，且上訴人未主張其與被上訴人另行成立其他訴訟外和解，則依據前案和解筆錄之記載，兩造即應依該和解筆錄之內容履行，而上訴人既未依期將該和解筆錄所載應拆除部分拆除完畢，則被上訴人依該和解筆錄之內容，請求上訴人拆除如附圖編號A鐵棚架屋頂及編號C鐵棚架，另給付8萬元，並以該和解筆錄為執行名義聲請強制執行，自無不當。
（三）綜上所述，上訴人與被上訴人於前案審理期間，成立訴訟上和解，則上訴人自應於和解筆錄所載期限內，拆除如附圖編號A、C建物，然上訴人未依旨履行，則被上訴人自得以該和解筆錄為執行名義，對上訴人聲請強制執行，故上訴人請求被上訴人不得依本院97年度訴字第159號和解筆錄之執行名義對上訴人強制執行，為無理由，原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持。從而，上訴意旨以前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不影響本院前揭審認結論，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年3月15日
民事庭審判長法官徐世禎
法官林玉珮法官邰婉玲以上正本係照原本作成本件判決不得上訴。
中華民國99年3月15日
書記官王毓嫻