裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國99年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第20號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第2039號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月25日釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第271號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣高等法院於93年11月29日，以93年度上訴字第2715號判處應執行有期徒刑10月確定。再因施用毒品案件，經本院於94年5月18日，以94年度訴字第
376號判處有期徒刑7月確定。又因竊盜、毒品等案件，復經本院分別判處有期徒刑5月、7月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑6月確定，已於96年7月16日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月18日上午10時10分於臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿回溯前24小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。嗣因臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知採驗尿液，結果呈嗎啡之陽性反應，始悉上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室簽請檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：⑴現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本案被告於臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液，經該署囑託臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，就卷附該公司所為濫用藥物檢驗報告1份，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
⑵按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查卷附之臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表、97年8月6日管檢字第0970007600號行政院衛生署管制藥品管理局函、法務部調查局93年4月日調科壹字第09300151690號函等書證其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
二
㈠、訊據被告乙○○雖矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我沒有施用海洛因，因為前一兩天與朋友打電動、KTV唱歌，可能是朋友在施用毒品，我在旁邊的關係」云云。惟查：被告於98年11月18日上午10時10分許在臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，經以酵素疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀法，確認檢驗結果為嗎啡陽性反應（428ng/ml）一節，有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表（第1、3聯）各1份、臺灣基隆地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、採尿報告資料、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月27日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見偵查卷第2-4頁）。
㈡、被告雖以前詞置辯，然被告供承當天採集的尿液，確實係其親自採集並經自己確認封籤無誤，其於門窗緊閉房間內吸到海洛因二手煙之人，其尿液是否呈嗎啡陽性反應，依CLarke
sAnalysisofDrugsandPoisons第3版記載，海洛因施用後24小時內約有施用劑量之80%以上經尿液排出，主要代謝物以Morphine-3-glucuronide為主，約有5％至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因，於門窗緊閉之房間內，他人摻入海洛因於香煙中，以抽菸方式吸食，同處一室之人吸入二手煙後，其尿液經鑑驗是否會呈現陽性反應，及尿液檢出340ng/ml之可能二手煙吸入煙量等，目前尚無相關文獻可供參考，此有97年8月6日管檢字第0970007600號行政院衛生署管制藥品管理局函在卷可參；又有關吸入二手煙問題，一般而言，在同一空間內若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢出毒品反應，此有法務部調查局93年4月日調科壹字第09300151690號函在卷可參。
㈢、復依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函稱：「海洛因經注射人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml）」，有上開函文可參。本案依被告於98年11月18日10時10分在臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，嗎啡濃度為428ng/ml而呈陽性反應，堪認被告確有98年11月18日10時10分採尿前1日即24小時內施用第一級毒品海洛因之事實。
㈣、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄所載，於92年4月25日觀察勒戒執行完畢釋放，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院於93年11月29日以93年度上訴字第2715號判處有期徒刑10月確定，再因施用毒品案件，經本院於94年5月18日以94年度訴字第376號判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於事實欄所載之時間，再次施用第一級毒品海洛因，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合。綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯委不足採，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品而持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品之前科，經觀察勒戒，仍不知警惕，復有本件施用毒品之犯行，衡其犯罪之動機、犯罪目的、犯罪手法、犯後態度，所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年3月15日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官張婷妮法官陳伯厚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月15日
書記官王惠萍附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。