裁判字號：最高法院102年台上字第4792號刑事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四七九二號上訴人 陳俊憲 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年一月十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一○四八三、一二五六一、一二五六
二、一二五七○、一二五七八、一三九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項二罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○就代號0000－0000、0000－0000（二人均為民國00年生女子，姓名、年籍均詳卷）部分所為無罪諭知之判決，改判以上訴人此部分違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項犯行明確，論以犯圖利使未滿十八歲之人為性交易二罪罪刑之判決，固非無見。
惟查：（一）、兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之「性交易」係指「有對價之性交或猥褻行為」而言，揆諸該條規定甚明。至於所謂「對價關係」，除客觀上須有財物之交付，或因而使對方取得具經濟價值之有體、無體物外，尚須當事人間主觀上有以之為性交或猥褻行為對價之意思，且雙方就此均已意思合致，始克當之。倘係因其他原因致有性交或猥褻行為，縱於性交或猥褻行為外另有財物之交付，或使對方取得具經濟價值之有體、無體物，苟該交付之財物或具經濟價值之有體、無體物與性交或猥褻行為間並無對價關係，自與上述之「性交易」有間。本件原判決事實雖認定上訴人使未滿十八歲女子0000－0000、0000－0000「販售新台幣（下同）一百元之檳榔給開車之不特定男客時，該男客於0000－0000、0000－0000打開車門或車窗將身體上半身伸入車內後，即可於車內摸其胸部（買100摸兩粒），而為猥褻行為之性交易，0000－0000、0000－0000則另可抽得十元之金額（一包五十元，抽五元）。」並於理由說明，依0000－0000、0000－0000所述，「客人買一百元檳榔後，可摸其乳房約五秒鐘左右，就撫摸之客人而言，撫摸上開證人此私密處，應係出於滿足或刺激性慾所為。」「可知提供摸兩粒之服務，生意會比較好，可以拼業績，係吸引客人上門購買檳榔之方式。」「……開車之客人於客觀上除以一百元為買檳榔摸兩粒之對價外，其主觀上亦有以此為摸兩粒性交易對價之認識無疑，而此性交易對價之性質及關連性，不因其所取得或圖得之利益不高而有異。」上訴人「以『買100摸兩粒』之猥褻方式經營上開檳榔攤以吸引客人，其意確在營利且與證人0000－0000、0000－0000所為性交易間有客觀上之關連。」據以認定上訴人係意圖營利，使未滿十八歲之0000－0000、0000－0000為性交易罪。然證人0000－0000、0000－0000均證稱客人買一百元檳榔就可以提供摸乳等語，0000－0000於第一審另證稱：客人買檳榔時，有些客人不會要求摸胸部，且買檳榔未摸胸部之客人與摸胸部客人檳榔之價錢均相同，另只有開車之客人買檳榔才可以摸胸部，走路、騎機車之客人則不行，客人買五十元檳榔不可以摸胸部，但伊仍可以抽五元（詳第一審卷三第十五頁背面、第十六、十八、十九、二十頁）；0000－0000於第一審證稱：買檳榔時仍有客人不會要求摸胸部，但買檳榔未摸胸部之客人與摸胸部客人檳榔之價錢均相同，另曾有客人買檳榔要求摸胸部被伊拒絕，且未曾讓騎機車買檳榔之客人摸過胸部各等語（詳第一審卷三第二三頁及背面、第二六頁），是否均指0000－0000、0000－0000賣出檳榔一百元，客人均可摸其胸部，且販賣價格均相同，未見有因客人摸證人胸部而提高價格、增加費用或減少檳榔數量；或客人未摸證人胸部而降低價格、減少支出或得增加取得檳榔之數量。如果無訛，該客人支付之價格是否專指所交易檳榔之費用而不及其他？則證人0000－0000、0000－00000人販賣檳榔時，供客人摸其胸部，倘有取得對價，其對價內容為何？原判決雖以依0000－0000所述，可知提供摸兩粒之服務，生意會比較好，可以拼業績，係吸引客人上門購買檳榔之方式（第九頁（２））；證人0000－0000、0000－0000之收入多寡取決於 渠等 販賣檳榔之數量，所以渠等會以上開「買100摸兩粒」之猥褻方式服務客人，以招徠客人增加販賣檳榔數量。而為「摸兩粒」到該檳榔攤買檳榔之客人係知悉該店小姐有從事此項服務，始慕名專程開車前來該檳榔攤，買「100元之檳榔」（第十三頁六、㈡）。但如原判決之認定，本件證人0000－0000、0000－0000販賣檳榔價格、收取費用不因證人有無被客人摸胸而有差異，則原判決所謂證人賣一百元檳榔可抽得十元（一包五十元，抽五元），是否指賣檳榔有被客人摸胸始得抽成，如未被摸胸即無抽成？此部分事實不明，尚待釐清。果證人之收入增加，僅係販賣檳榔之數量增加所直接產生之結果，證人二人販賣之檳榔價格既不因有無被摸胸而不同，亦無「檳榔費用」以外所得，可否逕謂該販賣檳榔數量增加造成所得之增加，即認係「性交易」之「對價」，亦非無疑。原判決就此疑義未再予調查、釐清，即遽為上訴人不利之論斷，自有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。而檢察官起訴之範圍，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準，不受起訴書所引應適用法條之拘束。法院審判之範圍應與起訴之範圍一致，即對於未經起訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。而法院對於一訴所請求審判之裁判上不可分之單一性案件，如僅對一部分事實為終局判決，因訴訟關係已經消滅，對於其他部分事實，無從補為判決，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求事項未予判決」之當然違背法令。本件起訴書「犯罪事實」欄
二、部分，就上訴人所涉罪嫌，記載上訴人「基於意圖營利使未成年少女與他人從事性交易之犯意，自……起，至……止，在……經營檳榔攤……，以主動提供借款予未成年少女或兼以不當債務約束之手法，引誘、容留心智尚未成熟之未成年少女……等人，……每賣出一百元之檳榔，不特定男客可摸未成年少女之胸部（買一百摸兩粒），而為猥褻行為之性交易……」。此與人口販運防制法第三十一條規定之「意圖營利，利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，使人從事性交易者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」之構成要件相當，是此部分應已為檢察官起訴在案。至起訴書於上訴人所犯法條部分，雖記載「核被告甲○○所為，係屬人口販運防制法第二條第一項第二款、同條第二項之人口販運罪，而犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而引誘、容留未滿十八歲之人為性交易罪嫌。」（第三十一頁）未載明上訴人涉有人口販運防制法第三十一條罪嫌，但此漏載並不影響檢察官前載起訴事實之範圍。原審僅就上訴人圖利使未滿十八歲女子為性交易部分論處罪刑，但就起訴書所指上訴人涉嫌人口販運防制法第三十一條罪嫌部分置而不論，依上開說明，此部分自有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決此部分之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪之上開部分仍有發回更審之原因。至上訴人所為是否另涉其他罪名，案經發回，宜併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二日
G