裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第78號上訴人即被告 辜柏維 選任辯護人 黃郁雯 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度重訴字第21號，中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第5617號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
辜柏維犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至7、15至35所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元）。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、辜柏維明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及可供各式槍枝擊發使用而具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟先後各基於製造、持有具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，依序有如下行為：
㈠於民國106年11月間及12月間，在位於高雄市○○路允泰玩
具槍模型店，各以新臺幣（下同）7000元之價格，分別購入玩具模型槍1枝（下稱A槍、B槍）；再於不詳時、地，自不詳友人處收受玩具模型槍1枝（下稱C槍）；復於107年
2月間，在臺南行家玩具槍模型店，以2萬7000元之價格，購入玩具模型槍1枝（下稱D槍），而自上開取得玩具模型槍之日起，即在其位於高雄市○○區○○○路○○○號之住處，以車通槍管並換裝彈簧及其他槍身零組件而予改造之方式，將上開D槍製造成如附表編號1所示可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），至上開A槍（即附表編號2，槍枝管制編號：0000000000號）、C槍（即附表編號3）、B槍（即附表編號4，槍枝管制編號：0000000000號）部分，尚未具殺傷力，而製造未遂，並非法持有之。
㈡於107年2月間，在臺南行家玩具槍模型店、網際網路，以
不詳之代價購入裝飾彈、底火、火藥等物，在其上開住處，以裝飾彈取用該組成之金屬彈殼、彈頭，並裝置底火及喜得釘內之火藥之方式，製造直徑約8.9mm非制式子彈26顆，其中2顆（起訴書誤載為「1顆」，即附表編號13）順利完成，呈可擊發產生相當動能狀態，而具有殺傷力，另24顆（起訴書誤載為「25顆」，即附表編號14）則不具殺傷力而未遂，旋均連同上開㈠所示槍枝一併持有之。
㈢嗣因高雄市政府警察局左營分局員警循線得知辜柏維持有槍
、彈之情事，並於107年3月16日8時15分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在辜柏維上開住處，當場查獲附表所示之物，而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承有製造子彈罪，惟矢口否認有何製造槍枝既遂犯行，辯稱：我承認有製造上開4枝槍枝未遂，因製槍過程中，D槍並無法順利成功試射，該槍應該無法擊發，亦無殺傷力云云。經查：
㈠上開事實，被告除否認附表編號1之D槍有殺傷力外，其餘
均坦承不諱，並有原審核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、槍枝照片18張、現場查獲及扣案物照片32張在卷可稽，復有附表編號1至7、10至35所示之物扣案為證。
㈡扣案附表編號1、4、13至14所示之物，經送內政部警政署
刑事警察局鑑定結果，認：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑槍枝半成品1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，滑套、槍機、撞針及槍身均為塑膠材質，不具槍管，無法發射彈丸，認不具殺傷力。四、送鑑子彈26顆，鑑定情形如下：㈠24顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；7顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，均不具底火，認不具殺傷力等情，有該局107年5月8日刑鑑字第1070028003號鑑定書1份附卷可稽（偵卷第121-125頁）。而因上開鑑定，部分子彈未經鑑定有無殺傷力，經原審依職權再送該局鑑定結果，認：送鑑子彈26顆，其中未試射子彈16顆，均經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；4顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；11顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，則有該局107年9月27日刑鑑字第1070089680號函1份在卷可憑（原審卷第116頁）。是扣案附表編號1所示之改造手槍1枝（均含彈匣）及附表編號13所示之子彈2顆，經鑑定均具有殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍枝使用而具有殺傷力之子彈無訛。
㈢被告雖否認附表編號1所示槍枝具有殺傷力，並請求以實際
試射之方式鑑定槍枝之殺傷力。然查：附表編號1所示之槍枝經鑑定結果，認係改造手槍，並經內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑定，具有足以擊發子彈之功能，認具殺傷力，有上開刑事警察局鑑定書存卷可佐。本院復將該槍枝送中央警察大學再次鑑定有無殺傷力，其鑑定結果認為：【該編號0000000000改造手槍(即D槍)結構完整，機械性能及擊發功能正常，槍管和彈室為鋼鐵材質，槍機為非鋼鐵金屬材質，槍管與槍機閉鎖良好，可承受擊發子彈產生之高膛壓。經試射含紙底火彈殼進行試射，可順利擊發紙底火，顯示其擊發功能正常。研判編號0000000000改造手槍可擊發適用口徑之非制式子彈，射出具殺傷力之金屬彈丸。】，此有中央警察大學108年10月24日校鑑科字第1080010775號函檢送之鑑定書（本院卷第137-149頁）在卷可稽。附表編號1之D槍，經2次鑑定，且以試射法進行鑑定，均認該槍枝具有殺傷力，是被告此部分所辯，尚無可採。
㈣附表編號2所示槍枝經刑事警察局鑑定結果，雖認：【該送
鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即A槍），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管彈室端加裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力】等情，然因被告辯稱該A槍，其經試射無法順利擊發，應無殺傷力等語，本院遂將該槍枝再送中央警察大學鑑定有無殺傷力，其鑑定結果認為：【編號0000000000改造手槍(即附表編號2之A槍)結構完整，機械性能及擊發功能正常，槍管為鋼鐵材質，彈室和槍機為非鋼鐵金屬材質。但槍管與彈室未牢固結合，可因釋放滑套動作而分離。研判編號0000000000改造手槍擊發適用口徑子彈時，彈頭和高壓火藥燃氣之衝擊力，將造成槍管與彈室分離，無法有效射出具殺傷力之金屬彈丸。】，此有上開中央警察大學鑑定書在卷可佐。是被告此部分所辯，顯屬有據。起訴書認附表編號2之A槍具有殺傷力，與鑑定報告之證據不符，尚無可採。
㈤綜上所述，被告所辯附表編號1之D槍無殺傷力，尚無足取。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、
化合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為。（最高法院104年度台上字第3558號判決參照）。被告將不具殺傷力之玩具模型槍以車通槍管並換裝彈簧及其他槍身零組件而予改造之方式，使原不得用以擊發子彈之玩具模型槍，成為附表編號1所示可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力，已具創設性，應屬「製造」，且就附表編號2至4所示之槍枝，被告亦係以同一方式著手製造，惟尚未完成，而不具殺傷力；又被告另以裝飾彈取用該組成之金屬彈殼、彈頭，並裝置底火及喜得釘內之火藥之方式，組合成附表編號13所示具有殺傷力之子彈
2顆，同具創設性，亦屬「製造」，且就附表編號14所示子彈24顆，被告亦係以同一方式著手製造，惟尚未完成，而不具殺傷力。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；就事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪。
㈢被告係出於同一製造槍枝之犯意，製造數枝槍枝，其亦係以
同一製造子彈之犯意，製造數顆子彈，侵害法益均屬單一，均係以一犯罪行為，而各成立一罪。又其製造槍枝、子彈之犯罪行為所製造之槍枝、子彈中，兼有製成具殺傷力之槍枝、子彈，而實現犯罪構成要件結果者，及不具殺傷力之槍枝、子彈，未實現犯罪結果而不遂者。茲就其犯罪成立之整體進程，既已實現犯罪構成要件結果，而達於既遂之階段，則應分別論以製造槍枝既遂罪、製造子彈既遂罪。又被告因製造完成，而分別持有具殺傷力之上開槍枝及子彈，就持有之低度行為各為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前開非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，係於106年11月間即行著手，而於107年2月間始著手製造子彈之犯行，則製造子彈部分，顯係被告另行起意而為，應論以數罪，而分論併罰。
㈣被告前因違反家庭暴力防治法案件，經原審以104年度侵訴
字第81號判決判處有期徒刑4月、3月，上訴後，經本院以
105年度侵上訴字第53號判決上訴駁回確定（下稱第一案）；又因槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件，經原審以104年度訴字第739號判決判處有期徒刑3月、3月，上訴後，竊盜部分經本院以105年度上訴字第407號判決上訴駁回確定，槍砲彈藥刀械管制條例部分經最高法院以106年度台上字第868號判決上訴駁回確定（下稱第二案）。第一案、第二案嗣經臺灣高等法院高雄分院以106年度聲字第510號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，於106年9月7日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院復審酌其惡性及刑罰反應力薄弱等情節以及罪刑相當原則，認均應依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。
四、上訴論斷的理由：㈠原審就被告犯非法製造子彈罪部分，認罪證明確，因而適用
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項規定，並審酌被告明知子彈對他人之身體、生命構成威脅，對社會治安造成潛在之危險，為我國法令所明文禁止非法持有、製造，並為治安機關嚴加查緝之對象，竟仍非法製造子彈，其所為實應非難，復考量被告犯後坦承製造子彈之犯行，兼衡被告高職畢業之智識程度、入監前從事美容會館之服務業、先前每月收入約5至6萬元、須照顧父、母之生活狀況、製造子彈之數量及期間、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣2萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。另敘明該罪相關沒收部分（詳後述）。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分
，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：附表編號2所示槍枝經中央警察大學鑑定為無殺傷力，前已述明，原審認定該槍枝有殺傷力，依法自有未合。被告上訴意旨執此指摘，為有理由，自應由本院就原判決此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知槍枝對他人之身體、生命構成威脅，對社會
治安造成潛在之危險，為我國法令所明文禁止非法持有、製造，並為治安機關嚴加查緝之對象，竟仍非法製造槍枝，其所為實應非難，復考量被告犯後坦承製造槍枝之事實，兼衡上開刑法第57條所列各款量刑事由等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，就併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分（即非法製造子彈罪部分）所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。
㈣沒收部分：
1.扣案附表編號1所示之槍枝，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈠之罪宣告沒收。
2.扣案附表編號2至4所示之槍枝，雖均未具殺傷力，然均屬被告犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪所生之物，且均為被告所有，應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈠之罪宣告沒收。
3.被告製造完成之具殺傷力子彈2顆（附表編號13）及尚未具殺傷力之子彈24顆（附表編號14），經送鑑定後，均已試射，其中具殺傷力之子彈2顆部分，既均擊發，僅餘彈殼，而失其子彈之性質，已非違禁物，其他尚未具殺傷力之子彈24顆部分，既無殺傷力，自非違禁物，然本院考量上開物品均係被告犯非法製造子彈罪所生之物，且屬被告所有，應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈡之罪宣告沒收。
4.扣案附表編號5至6、29至31所示之物，為被告預備供製造槍枝之材料，且均為被告所有，應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈠之罪宣告沒收。
5.扣案附表編號10至12所示之物，為被告預備供製造子彈之材料，且均為被告所有，應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈡之罪宣告沒收。
6.扣案附表編號7所示之物，係被告所有，且係被告用來放置槍枝所用，業據被告自承在卷，屬供犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈠之罪宣告沒收。
7.扣案附表編號15至28、32至35所示之物，均為被告所有，且被告自承：這些物品買回來原本想會用到，但是實際改造的時候，有些沒有用到等語（原審卷第131頁），則此部分物品當屬供犯罪所用或供犯罪預備所用之物，應依依刑法第38條第2項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈠㈡之罪宣告沒收。
8.扣案附表編號8至9、36至39所示之物，無積極證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項、第51條第5款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月17日
書記官賴梅琴附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬─────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│1│改造手槍（含彈匣1個）│1枝│槍枝管制編號：0000000000號│││││即D槍，經鑑定具殺傷力│├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│2│改造手槍（含彈匣1個）│1枝│槍枝管制編號：0000000000號│││││即A槍，經鑑定不具殺傷力│├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│3│改造手槍半成品（槍號：BER5│1枝│警方初驗認不具殺傷力，未送│││90857TypeM9A1READMANUAL││內政部警政署刑事警察局鑑定│││BEFOREUSE）││即C槍│├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│4│改造手槍半成品（槍號：L000│1枝│槍枝管制編號：0000000000號│││72Z，BERETTAUSACORPACKK││即B槍，經鑑定不具殺傷力│││MD-MADEINUSA）（含彈匣1│││││個）│││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│5│彈匣│1個││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│6│槍管│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│7│槍盒│1個││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│8│安非他命│5包││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│9│玻璃球吸食器│2個││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│10│喜得釘│96顆││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│11│彈殼│34顆││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│12│彈頭│3顆││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│13│子彈│2顆│有殺傷力（偵卷第121頁、原│││││審卷第116頁）│├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│14│子彈│24顆│無殺傷力（偵卷第121頁、原│││││審卷第116頁）│├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│15│鑽床│1台││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│16│檯鉗│1台││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│17│固定鉗│1台││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│18│固定夾│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│19│割管器│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│20│六角板鎖│1組││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│21│攻牙器│1組││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│22│攻牙模具│1個││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│23│活動板鎖│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│24│銼刀│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│25│螺絲起子│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│26│鐵鎚│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│27│尖嘴鉗│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│28│攻牙工具│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│29│復進簧導桿（含彈簧）│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│30│復進簧導桿│1支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│31│彈簧│5條││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│32│管子│2條││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│33│鑽頭│11支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│34│攻牙鑽頭│5支││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│35│磨砂紙│1包││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│36│三星廠牌行動電話（序號：35│1支││││0000000000000號，含門號09│││││00000000號之SIM卡1張）│││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│37│三星廠牌行動電話（序號：35│1支││││0000000000000號，含門號09│││││00000000號之SIM卡1張）│││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│38│INFOCUS廠牌行動電話（序號│1支││││：000000000000000號，含門│││││號0000000000號之SIM卡1張│││││）│││├──┼─────────────┼──┼─────────────┤│39│三星廠牌平板電腦（序號：35│1台││││0000000000000號，含門號09│││││00000000號之SIM卡1張）│││└──┴─────────────┴──┴─────────────┘