裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第75號民事判決
裁判日期：民國89年08月08日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第七十五號
上訴人宏瑺股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳炳輝 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 鍾竹簧 律師右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月一日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣貳佰壹拾伍萬叁仟柒佰柒拾元及其遲延利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第三項准被上訴人假執行之供擔保金額更正為新台幣柒拾壹萬捌仟元；准上訴人免為假執行之供擔保金額更正為新台幣貳佰壹拾伍萬叁仟柒佰柒拾元。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人確未收取被上訴人貸借之款項，若被上訴人主張與上訴人於民國八十七年間有金額借款情事發生，應負舉證責任，亦應提出支付上訴人款項之支付憑證，以實其說，豈可空言主張，而以其身為上訴人宏瑺股份有限公司（下稱宏瑺公司）財務經理之身分隻手遮天，並以上訴人根本未接觸過之任何會計憑證，自己編造故事，偽造債權。
（二）被上訴人空言主張有借款情事，顯不真實，上訴人不僅未收受到款項，甚且一切帳務、金額均為被上訴人一人獨攬，公司之執照、營利事業登記證、大小印章、所有股東之印鑑均在被上訴人手中，且宏瑺公司之銀行存摺等資料均在被上訴人手中，上訴人法定代理人僅為公司名義上之負責人而已，實際上並無從接觸到任何資料，從而因本次訴訟才獲悉被上訴人膽大包天，不法侵占貨款，偽造文書，偽造帳簿表冊，及涉嫌背信等罪嫌，現自訴由原審法院八十八年度自字第四十六號刑事案審理中。
（三）退言之，設若被上訴人主張上訴人有欠其債務，何以自八十七年二月十六日起至今，從未向本人主張過利息或違約金、滯納金等情事？足證上訴人根本未欠被上訴人款項，至臻明確。
（四）依原審法院判決第四頁第十三行所載，原審依被上訴人提出之數據，遽認上訴人向被上訴人共借支有新台幣（下同）六百零七萬八千七百元，扣除提領之貨款一百零三萬一千二百三十元，尚有五百零四萬七千四百七十元未償云云，設若被上訴人之主張屬實，焉有主張二百五十三萬元而已，齟齬矛盾處，不難窺知被上訴人空言主張，自相矛盾，顯與事理有違，亦與認定事實不符，根本不足採信。
（五）被上訴人至今占有廠房、辦公室及一切生財器具，再如前述一切執照、印鑑、存摺和帳簿表冊等相關證件均仍由被上訴人使用中，上訴人及其他股東實際上有名無實，根本無從參與，故始由被上訴人隻手遮天揑造事實，意圖混淆視聽，進而獲取不法金額，至為灼然。
（六）被上訴人利用上訴人等人涉世未深，以其社會經驗豐富及位居財務經理之便上下其手，一切之債權債務均出自其手，上訴人根本不知情，此有雲林縣西螺鎮農會（下稱西螺鎮農會）交易明細表影本足稽，可向上述農會函查，八十七年十月間以後確係由被上訴人往來其行庫行員應均可出庭作證。故金額大權確係操縱在被上訴人手中，而非上訴人可介入參與，豈有任何債權債務關係存在之理？又依商業會計法及公司法之規定，非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，被上訴人以其財務經理之便，空言主張借款一事，委非事實。
（七）卷附借貸契約為乙○○、被上訴人及其他股東合資投入上訴人擴充資本之用，屬利益第三人契約之性質，上訴人否認有關被上訴人主張借貸之事實。而前揭股東投資及上訴人內部盈虧結算情形，並有結算表可稽，上訴人虧損為九十七萬餘元，非如被上訴人所主張之情形，兩造並無直接借貸關係存在。
又被上訴人涉及侵占上訴人貨款達五百餘萬元，刑事部分，迄仍由原審台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）審理中，退言之，上訴人倘有被上訴人主張之借貸情事，爰主張抵銷之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提西螺鎮農會交易明細表、活期性存款明細分類帳（均影本）各二紙及結算書影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於原審已自認借款及借據之真實，雖另辯稱：「八十七年三月十二日被告（即上訴人）並未向原告（即被上訴人）借貸二百五十三萬元，此由所立借據人為 胡文凱 、乙○○、 曾炳源 、甲○○四人即明，足見前揭金額為其四人分攤再行投入擴充資本之用，並非被告向原告甲○○借貸，契約當事人理應為原告與胡文凱、乙○○、曾炳源、甲○○，被告僅為利益第三人應允為資本之擴充，俾免虧損之擴大」云云；惟查被上訴人所提出之借據，其立借據人固然為胡文凱、乙○○、曾炳源、甲○○四人名義，而借據上則載明為「宏瑺‧‧‧公司向甲○○借款‧‧‧」等語，且被上訴人自己豈有借款與自己之理？可見係公司向被上訴人借款甚明，上訴人於鈞院辯稱已清償云云，實無理由。
（二）被上訴人加入上訴人公司之出資額為十二萬五千元，有宏瑺公司設立登記事項卡可按，而被上訴人自八十七年二月四日起陸續匯入上訴人公司之金額有如下八筆，合計五百四十二萬三千七百元：
㈠八十七年二月四日：一百四十九萬元；㈡八十七年二月十六日（被上訴人八十九年四月十二日答辯狀及八十九年七月
二十五日答辯整理狀均誤繕為八十七年二月十「二」日）：一百二十萬元；㈢八十七年二月二十七日：三十三萬元；㈣八十七年三月四日：五十萬元；㈤八十七年三月九日：五十萬元；㈥八十七年三月十九日：八十萬元；㈦八十七年三月二十四日：二十萬元；㈧八十七年三月三十日：四十萬三千七百元；
，此有被上訴人於原審提出乙○○、甲○○名義，於台南區中小企業銀行（下稱台南中小企銀）西螺分行之存摺記載可稽；扣除被上訴人應出資額十二萬五千元，被上訴人前後支借給上訴人之金額共五百二十九萬八千七百元。
又上訴人另於八十七年九月十五日向被上訴人借七十八萬元之事實，復有會計 廖淑瑩 記載之現金簿在卷可稽，則上訴人向被上訴人前後所借支之金額共為六百零七萬八千七百元。扣除被上訴人提領之支票一百零三萬一千二百三十元，尚有五百零四萬七千四百七十元未償，多於本件之請求數額二百五十三萬元。而上訴人現存資產，僅存機器而已，過多請求並無實益。
（三）上訴人主張該公司於八十七年七月至九月份尚有貨款債權五百三十二萬一千二百四十三元乙節，固據其提出統一發票十八張為證，然被上訴人否認具領全部之貨款，而客戶支付貨款之支票，被上訴人僅提領二張，面額共計一百零三萬一千二百三十元等情，經原審調閱原審法院八十八年度自字第四六號偽造文書案卷所附銀行之復函屬實。況證人即會計廖淑瑩於原審八十八年度自字第四六號偽造文書案件審理中亦結證稱：「被告（甲○○、 廖文梅 ）提出八十七年十月份製作之結算表，係伊於八十七年十月三十日從電腦列印出來之資料等語，而根據該八十七年十月份之結算表，自訴人公司共虧損四百五十八萬八千八百二十七元，分別有筆錄及結算表附於上開刑事卷可稽。因此被上訴人主張僅從八十七年七月至九月份貨款中，提領一百零三萬一千二百三十元，應可採信，因此有待審究者，為本件借款共有多少？扣抵上述提領之貨款以後，是否多於二百五十三萬元？
（四）上訴人就本件相關事實，向原審法院刑事庭自訴被上訴人涉嫌偽造文書、侵占等罪嫌，惟經原審法院刑事庭於八十九年五月十日以八十八年度自字第四六號刑事判決被上訴人甲○○無罪在案，依該判決所認有關本件借貸關係之理由主要者為：「‧‧‧（三）被告甲○○自八十七年二月四日起陸續匯入宏瑺公司之金額計五百四十二萬三千七百元，而於八十七年九月十五日再借宏瑺公司七十八萬元，扣除其應出資額十二萬五千元，宏瑺公司前後向被告甲○○借支之金額共為六百零七萬八千七百元之事實，業據被告甲○○提出之結算表、公司帳明細表在卷，並經本院民事庭認定明確，有本院八十八年度訴字第二０三號民事判決在卷。而自訴人所舉被告甲○○擅自提領之宏瑺公司應收票款五百八十七萬八千一百八十二元，經本院向各該行庫函查結果，僅其中二張支票合計一百零三萬一千二百三十元由其提領而已，其餘支票或為宏瑺公司提領、或為案外人 廖永昌 、或為煜鎔股份有限公司、或為股東 劉孟鎡 所兌領，有各該支票存卷足憑，並經前開民事判決認定屬實。參以宏瑺公司總資本額為一百萬元，乙○○出資額僅二十五萬元，有該筆錄影本及營利事業登記證、股東名簿在卷可憑，在公司週轉不靈之情況下，向被告甲○○夫妻借貸數百萬元之借款，自訴代理人乙○○與其餘股東既無意經營，當可決議解散公司，禁止被告甲○○繼續經營，焉有於離開公司後多次回公司查看之際，任令被告繼續經營公司半年多之可能？且待被告甲○○對公司提出返還借款之民事訴訟後，才提出本件自訴？綜合上情，自訴代理人乙○○等於八十七年八月底所召開之股東會議縱未明確決議公司委由被告甲○○繼續經營，然實已默示同意實際出資較多，且希望保全自己債權之被告甲○○夫妻二人經營，從而被告甲○○既獲得繼續經營公司之概括授權，則其以公司名義清償公司積欠自己之小部分債務，難認其有何侵占之意圖。」等語，有原審法院刑事判決附卷可稽。
（五）綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付借款二百五十三萬元，及自原審法院支付命令（八十八年度促字第二九一四號）送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林地院八十八年度自字第四六號刑事判決、刑事反訴狀（均影本）各一件為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人公司之股東，自八十七年二月四日起陸續滙借上訴人公司款額合計五百四十二萬三千七百元，復於八十七年九月十五日貸與上訴人七十八萬元，迭經被上訴人催討，上訴人均置之不理，為此，依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付二百五十三萬元，及自原審法院支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
二、上訴人則以：上訴人並未收取被上訴人貸與之款項，被上訴人主張之借款事實，係其身為上訴人公司財務經理所編造之債權，而其提出之借據，係被上訴人借款予股東個人，並非借給公司，且被上訴人已自上訴人公司客戶應給付八十七年七、八、九月份之貨款五百三十二萬一千二百零三元取償，已經抵銷而無債權可言等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊為上訴人公司之股東之事實，已據其於原審提出宏瑺公司設立登記事項卡（影本‧參見原審法院支付命令卷附；原審卷第一七０頁）為證，並有上訴人提出之宏瑺公司股東名簿（影本‧參見原審卷第一二頁）足佐，復為上訴人所不爭，自堪信為真實；又被上訴人主張自八十七年二月四日起陸續滙借上訴人公司款額合計五百四十二萬三千七百元，復於八十七年九月十五日貸與上訴人七十八萬元等情，亦據於原審提出借據、台南企銀西螺分行活期儲蓄存款存摺及上訴人公司帳簿（均影本‧參見原審法院支付命令卷附；原審卷第一七一－一七九頁）為證，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人於原審提出之《借據》（影本‧參見原審法院支付命令卷附）已載明：「宏瑺‧‧‧公司於‧‧‧年２月日向甲○○（即被上訴人）借‧‧‧120萬元整；‧‧‧年２月日向甲○○借‧‧‧萬元整；‧‧‧年３月４日向甲○○借‧‧‧萬元整；‧‧‧年３月９日向甲○○借‧‧‧萬元整；共計貳佰伍拾叁萬元整。」等語，並蓋有上訴人公司印章及統一發票專用章，復由上訴人公司全體董監事（即董事長乙○○；董事胡文凱、甲○○；監察人曾炳源－參見原審法院支付命令卷及原審卷第一七０頁所附上訴人公司設立登記事項卡影本）簽名蓋章，顯見上開款項確係經上訴人公司全體董監事代表上訴人公司向被上訴人借款無訛，並非該公司股東個人所借，而上訴人復不爭執該《借據》之真正（參見原審卷第一一頁），則上訴人主張該《借據》為上訴人公司董事長乙○○、被上訴人與其他股東合資投入上訴人擴充資本之用，屬利益第三人契約之性質云云，顯與該《借據》所載上開內容不符，自非實情，而不足取；又依被上訴人於原審提出以被上訴人及上訴人公司董事長乙○○名義在台南企銀西螺分行開立之活期儲蓄存款存摺（影本‧參見原審卷第一七一－一七八頁），該帳戶於前開期日確有如該借據所載之款額存入，參以被上訴人於原審提出之上訴人公司負債明細表（影本‧參見原審卷第六三頁）及上訴人公司會計廖淑瑩所製作公司帳冊（影本‧被上訴人八十八年六月二日準備書㈡狀提出，外放）內容，上訴人公司就上開借款而支付被上訴人之利息如下：
㈠八十七年四月十六日：支付①同年二月十六日一百二十萬元借款利息二萬一千六百元；②同年三月四日及同年月九日各五十萬元借款利息一萬八千元。
㈡八十七年五月六日：支付同年二月二十七日三十三萬元及同年三月四日五十萬元借款利息，共一萬四千九百四十元。
㈢八十七年六月五日：支付同年二月二十七日三十三萬元及同年三月四日五十五萬元借款利息，共一萬四千九百四十元。
㈣八十七年七月六日：支付同年二月二十七日三十三萬元、同年三月四日五十萬元及同年三月九日五十萬元借款利息，共三萬二千九百四十元。
㈤八十七年八月五日：支付同年二月二十七日三十三萬元、同年三月四日五十萬元及同年三月九日五十萬元借款利息，共二萬三千九百四十元。
㈥八十七年八月三十一日：支付同年二月十六日一百二十萬元及同年二月二十七日三十三萬元借款利息，共二萬七千五百四十元。
足認被上訴人確有交付上訴人公司下列借款：
㈠八十七年二月十六日：一、二００、０００元。
㈡八十七年二月二十七日：三三０、０００元。
㈢八十七年三月四日：五００、０００元。
㈣八十七年三月九日：五００、０００元。
而上訴人並有繳付利息之情事，則上訴人質疑被上訴人自八十七年二月十六日起至今，從未向其主張利息或違約金、滯納金云云，自非實情，而不足信。又依上訴人公司之帳簿（影本‧參見原審卷第一七九頁）載明八十七年九月十五日「向梁先生借780,000」，而該帳簿為該公司會計廖淑瑩所作成，為證人廖淑瑩證實在卷（參見原審卷第三八頁反面），自非虛偽；參以證人即上訴人公司董事胡文凱在原審證稱：「我與梁（即被上訴人）都是股東，甲○○的錢與公司有往來，公司因缺錢曾請他週轉，都有算利息，‧‧‧」（參見原審卷第三九頁反面），益見被上訴人確有貸借前開款項予上訴人公司之事實，是以上訴人辯稱系爭借款係股東借款而非上訴人公司借款云云，並不足採。而其又以被上訴人為上訴人公司財務經理乙節，而主張被上訴人獨攬公司之執照、印鑑、存摺及帳簿表冊各情，抗辯係被上訴人編造債權云云，已非可信；何況，上訴人公司帳務之記載係由會計廖淑瑩記載至八十七年八月三十一日止，於八十七年八月三十一日股東會後才將帳務交予被上訴人管理，為證人即上訴人公司會計廖淑瑩在原審證陳在卷（參見原審卷第三九頁），而證人即上訴人公司董事胡文凱在原審亦證稱：「八十七年八月三十一日股東會時，他（甲○○）說不作了，‧‧‧」等語（參見原審卷第三九頁反面），亦足見八十七年八月三十一日上訴人公司召開股東會前之帳務應無問題。是以上訴人否認收到前開借款，並主張被上訴人應再提出支付憑證云云，要非可取，自不足以推翻被上訴人右開貸款予上訴人公司之事實。
（二）依被上訴人於原審提出前開以被上訴人及上訴人公司董事長乙○○名義在台南企銀西螺分行開立之活期儲蓄存款存摺（影本）雖載有下列款項之入帳：
㈠八十七年二月四日：一百四十九萬元；㈡八十七年三月十九日：八十萬元；㈢八十七年三月二十四日：二十萬元；㈣八十七年三月三十日：四十萬三千七百元；
惟上訴人已否認有借用上開款額，被上訴人雖提出結算書（影本‧參見原審卷第五三－五四、六二、一一二頁）為證，而依該結算書（影本）左下方雖載㈡八十七年三月十九日：八十萬元；㈢八十七年三月二十四日：二十萬元；㈣八十七年三月三十日：六十萬元；係「向甲○○借」之語，惟與被上訴人於原審提出之上訴人公司負債明細表（影本‧參見原審卷第六三頁）所載右開三筆借款係分別向訴外人廖文梅（即被上訴人之妻）所借用者不符，而被上訴人在原審法院聲請支付命令及在原審法院審理之初，迄未主張上訴人亦有借用前開四筆款項（即㈠八十七年二月四日：一百四十九萬元；㈡八十七年三月十九日：八十萬元；㈢八十七年三月二十四日：二十萬元；㈣八十七年三月三十日：四十萬三千七百元；）之情事（參見被上訴人八十八年三月二十三日支付命令聲請狀及八十八年五月十九日準備書㈠狀），即其於八十八年六月二日在原審提出之準備書㈡狀亦載稱：「由上可知被告（即上訴人）公司積欠原告（即被上訴人）『夫妻』共計四二八萬七二００元」等語（參見原審卷第五八頁反面），則上訴人是否有向被上訴人借用右開四筆款項，已有疑問；按「債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利。」（最高法院四十三年台上字第九九號判例參照）；又「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決參照）；查被上訴人提出前開以被上訴人及上訴人公司董事長乙○○名義在台南企銀西螺分行開立之活期儲蓄存款存摺（影本）雖載有右開四筆款項之入帳，惟款項入帳之原因，非僅「借貸」一端，且被上訴人又為上訴人公司之財務經理，實際負責該公司財務之管理，復為兩造所不爭，而被上訴人又未能舉證證明就右開四筆款項與上訴人公司間有消費借貸意思表示之合致，自不能單以上開活期儲蓄存款存摺（影本）所載右開四筆款項之入帳，遽認兩造間就該四筆款項成立消費借貸關係。是以被上訴人主張上訴人公司向其借貸右開四筆款項（㈠八十七年二月四日：一百四十九萬元；㈡八十七年三月十九日：八十萬元；㈢八十七年三月二十四日：二十萬元；㈣八十七年三月三十日：四十萬三千七百元；），即難遽予採信。
（三）上訴人雖抗辯該公司於八十七年七至九月份尚有貨款債權五百三十二萬一千二百零三元乙節（參見原審卷第一一頁），固據提出統一發票（影本‧參見原審卷第一六－三三頁）為證，惟被上訴人已否認具領全部貨款，而客戶支付貨款之支票，被上訴人僅提領二張，面額共計一百零三萬一千二百三十元等情，為被上訴人自承在卷，復有原審法院八十八年度自字第四六號偽造文書刑案卷附台中區中小企業銀行大雅分行、第一商業銀行豐原分行、台中縣潭子鄉農會、台灣中小企業銀行烏日分行、華南商業銀行嘉南分行覆函及檢附之支票（均影本）可佐，足見被上訴人並未就上開公司貨款全予取償，且上訴人公司自訴被上訴人涉嫌偽造文書、侵占等罪行，復經原審法院刑事庭判決被上訴人無罪在案，有被上訴人提出之原審法院八十八年度自字第四六號刑事判決（影本‧參見本院卷第四八－五二頁）可稽，則證人胡文凱在原審雖證稱：「‧‧‧至八十七年八月卅一日止，公司還有約五三０萬元之貨款，都由他（指被上訴人）收走了，那些錢還他應已足夠了‧‧‧」等語（參見原審卷第三九頁反面），既與上開金融機構函覆支票提領之事實不符，自不足信；而上訴人又未能再舉證證明被上訴人已就上開貨款取償超過被上訴人自認之一百零三萬一千二百三十元之具體事證，且其提出之西螺鎮農會交易明細表、活期性存款明細分類帳（均影本‧參見本院卷第二七－三０頁），並不足以證明被上訴人已就上訴人公司全部貨款取償，則其主張就被上訴人侵占上訴人貨款達五百餘萬元為抵銷云云，在被上訴人自認已領取之一百零三萬一千二百三十元範圍內，應屬可採；是其主張抵銷之金額超過上開金額部分，即非可取。又被上訴人對上訴人公司之出資額為一二五、０００元，為被上訴人提出之上訴人公司設立登記事項卡及上訴人提出之上訴人公司股東名簿（均影本）所載明，而被上訴人於計算上訴人公司積欠之借款額時亦將其應負擔之出資額一二五、０００元扣除，顯見被上訴人已有不請求該部分借款金額之意思，自應予以扣除。
（四）綜右所述，被上訴人主張貸借上訴人㈠八十七年二月十六日：一、二００、０００元；㈡八十七年二月二十七日：三三０、０００元；㈢八十七年三月四日：五００、０００元；㈣八十七年三月九日：五００、０００元；㈤八十七年九月十五日：七八０、０００元，為可採信；至其主張貸與上訴人㈠八十七年二月四日：一百四十九萬元；㈡八十七年三月十九日：八十萬元；㈢八十七年三月二十四日：二十萬元；㈣八十七年三月三十日：四十萬三千七百元；並不足信。惟因被上訴人已就上訴人公司之貨款取償一百零三萬一千二百三十元，並經上訴人表示抵銷，自應予以扣除；而被上訴人又自行表示願扣除應出資額
一二五、０００元；則其所得主張應由上訴人返還之借款額為二、一五三、七七０元〔即1,200,000+330,000+500,000+500,000+780,000-1,031,230-125,000=2,153,770元〕；超過上開金額之主張，即非正當。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；為八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前民法第四百七十八條所明定；查本件被上訴人貸與上訴人前開款額，並未定有返還之期限，為兩造所不爭，而被上訴人於八十七年八月三十一日上訴人公司股東會時即已表示請求返還借款之意思，為證人胡文凱於原審證實在卷（參見原審卷第三九頁反面），足信被上訴人於八十八年三月二十三日向原審聲請核發支付命令狀載：於半年前即迭次催促上訴人清償等情為真，而被上訴人向原審聲請核發支付命令時距其向上訴人公司返還借款之表示時，已逾一個月之相當期限，則被上訴人請求上訴人返還上開借款額二、一五三、七七０元，即屬有據。
四、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。八十八年四月二十一日修正而於八十九年五月五日施行前民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應返還之金額，既未定有給付之期限，則被上訴人請求自原審支付命令送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查原審依被上訴人之聲請所核發之支付命令係於八十八年四月六日送達上訴人收受（參見原審法院支付命令卷附送達證書），則被上訴人請求上訴人自八十八年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造間有消費借貸之關係存在，應屬實情，而可採信；上訴人否認兩造間有消費借貸之關係存在，並不足信；從而被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款二百五十三萬元及其法定遲延利息（即自八十八年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息），就其中二百十五萬三千七百七十元及自八十八年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬正當，應予准許；原審於上開應准許之範圍內，命上訴人應如數返還，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，經核並無不合；上訴意旨就此部分猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求上訴人返還之金額超過上開應准許之部分，即非正當，要難准許；原審未予詳察，遽命上訴人為給付，並為假執行之宣告，容有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於此部分不當之判決（含假執行之宣告）予以廢棄，並駁回被上訴人關於此部分之請求及假執行之聲請。
六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。查本件駁回被上訴人請求之金額為三七六、二三０元〔即2,530,000-2,153,770=376,230元〕，並未逾一百萬元，被上訴人就本判決即不得提起第三審上訴；而本判決准被上訴人之請求命上訴人應給付之金額為二、一五三、七七０元，已逾一百萬元，揆諸上開規定，上訴人對本判決仍得提起第三審上訴，自仍有假執行之問題。又因命上訴人應給付之金額已有變動，則原審酌定兩造為准、免假執行供擔保金額之基礎已有更易，自有另依命上訴人實際應給付之金額，分別酌定擔保金額，以符公平及擔保金額相當性原則之必要，爰就原判決主文第三項所准、免兩造假執行之供擔保金額，分別更正為被上訴人假執行之供擔保金額為七十一萬八千元，而上訴人免為假執行之供擔保金額為二百十五萬三千七百七十元。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無一一再予審論之必要，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年八月八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國八十九年八月八日~B法院書記官李淑華【附記】民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。