裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年家上易字第7號民事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：履行遺產分割協議
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度家上易字第7號上訴人 蕭洽勇 訴訟代理人 陳浩華 律師被上訴人 蕭洽沛
蕭培倫 蕭宇珊 共同訴訟代理人 胡達仁 律師上列當事人間請求履行遺產分割協議事件，上訴人對於中華民國105年6月14日臺灣臺中地方法院104年度家訴字第154號第一審判決提起上訴，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人為所有權移轉登記部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人蕭洽沛負擔二分之一，餘由蕭培倫、蕭宇珊負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查被上訴人及原審共同原告 蕭文琇 於原審依民法第1164條規定及民國87年5月31日簽立之家產分配協議書（下稱系爭協議書）第2條前段之約定，聲明請求分割附表一所示之土地（下稱系爭土地），以及命上訴人應將系爭土地經裁判分割上訴人所取得之所有權應有部分（即：2/5×1/4＝1/10），依原判決附表三（即本判決附表三）所示之比例移轉登記予被上訴人，並 陳明 願供擔保聲請宣告假執行。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人全部不服提起上訴，嗣於本院審理中之105年10月4日期日減縮上訴聲明為僅對於原判決命上訴人為所有權移轉登記之部分不服，請求予以廢棄，改判駁回被上訴人此部分第一審之訴（見本院卷第45頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。則經減縮之部分，即原審判決分割系爭土地部分，已視為撤回上訴，而歸於確定，並不在本院審理之列，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1、2項定有明文。上開規定，依民事訴訟法第463條規定，於第二審訴訟程序準用之。查上訴人對於原判決命移轉系爭土地應有部分登記部分提起上訴後，原被上訴人蕭文琇已於本院105年11月29日言詞辯論期日以言詞撤回就該部分請求所為之起訴，並得上訴人之同意（見本院卷第82頁正面），核與上開規定相符，即生撤回訴之一部效力。故本院僅就被上訴人撤回訴之一部後之範圍（即被上訴人請求上訴人將系爭土地經裁判分割所取得之所有權應有部分1/10，依附表三所示之比例移轉登記予被上訴人部分）為審理。
三、又依民事訴訟法第463條第1項準用第256條規定，在第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。本件被上訴人於原審就請求上訴人移轉系爭土地應有部分登記部分（即訴之聲明第二項），係主張被上訴人蕭洽沛、訴外人 蕭洽裕 （合稱蕭洽沛等2人）及上訴人與渠等之被繼承人即訴外人 蕭林箱 間簽立系爭協議書，約定蕭林箱將系爭土地分配（贈與）蕭洽沛等2人，惟蕭林箱103年4月2日死亡，而蕭洽裕於89年6月1日先於蕭林箱死亡，由被上訴人蕭培倫、蕭宇珊繼承，被上訴人爰依系爭協議書第2條前段約定，請求上訴人負給付責任；嗣於本院105年10月20日準備程序中仍主張上訴人應依系爭協議書約定負給付之責，並補充增加繼承法律關係而為請求（見本院卷第52頁反面），核此僅係就所主張上訴人應負履行系爭協議書給付責任為法律上陳述之補充；另被上訴人復將起訴聲明中關於如附表三所示之請求移轉登記系爭土地之比例，依原審確定判決分割系爭土地之結果，按上訴人所取得之應有部分比例（即：2/5×1/4＝1/10）補充及更正如附表二所示（見本院卷51頁反面），核此屬事實上陳述之補充，均非為訴之變更或追加，依上開規定，均核無不合。
四、再被上訴人起訴請求上訴人系爭土地所有權應有部分移轉登記部分，核其聲明內容，係求為命上訴人為一定之意思表示，依強制執行法第130條規定及最高法院49年台上字第1225號判例意旨，須被上訴人獲勝訴判決確定時始視為已為意思表示，並單獨向地政機關申請辦理登記，如准許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，而與上開法條規定不合，則按其性質即屬不適於假執行。經本院受命法官向被上訴人闡明後，被上訴人已於本院上開準備程序期日撤回假執行之聲請（見本院卷第51頁反面），上訴人對此撤回並無異議，且陳明撤回免為假執行之聲請，則原判決主文第4項就假執行所為附條件之關於准、免假執行宣告部分，即已失所附麗而失其效力，不在本件審理範圍，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)蕭洽沛等2人及上訴人之母親蕭林箱為針對其百年後之財產為分配，乃於87年5月31日與蕭洽沛等2人及上訴人共同簽訂系爭協議書，約定於蕭林箱死亡後將其所有之彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前○○○鄉○○○段○○○○號，下稱○○段20地號土地）分配（贈與）上訴人，另將蕭林箱所有之系爭土地（重測前為彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號）分配（贈與）蕭洽沛等2人，各取得系爭土地之1/2（即各2/5×1/2＝1/5），因而成立死因贈與契約。嗣蕭洽裕於89年6月1日死亡，其就系爭協議書約定所取得之債權由蕭培倫、蕭宇珊繼承。詎上訴人先於系爭協議書簽訂後，即不斷要求蕭林箱提早依系爭協議書移轉○○段20地號土地所有權予伊，蕭林箱不堪其擾，遂於91年2月27日先依系爭協議書約定，將該○○段20地號土地移轉登記予上訴人，嗣蕭林箱於103年4月2日死亡，系爭協議書之停止條件成就，該死因贈與契約發生效力後，上訴人竟拒絕依系爭協議書之約定，配合辦理由被上訴人繼承取得系爭土地，而仍登記為兩造及原審共同原告蕭文琇共4人公同共有，被上訴人自得請求上訴人將經原審確定判決主文第1項分割後所取得之系爭土地所有權應有部分1/10（即：2/5×1/4＝1/10）移轉登記予被上訴人，為此，爰依系爭協議書第2條前段約定及繼承之法律關係提起本訴，並聲明求為命上訴人應將依原判決主文第1項所取得之系爭土地所有權應有部分，依更正後如依附表二所示之應有部分移轉予被上訴人所有之判決（原審判准被上訴人分割系爭土地部分，業經上訴人減縮上訴聲明而告確定，已如前述，非本院審理範圍，茲不贅敘）。
(二)對上訴人抗辯之陳述：⒈關於系爭協議書之法律性質，被上訴人於原審原主張為被繼
承人蕭林箱之生前贈與（見原審卷第97頁、本院卷第53頁反面），嗣於本院審理中之105年12月19日變更主張為：系爭協議書屬蕭林箱生前所為以伊死亡作為停止條件之死因贈與契約，此由系爭協議書開宗明義記載：「立書人蕭林箱等五人為『日後』家產（登記所有權人蕭林箱）分配經協調後同意按下列條款分配」等語，足見系爭協議書係針對蕭林箱百年後之財產為分配之約定，其性質上應為死因贈與。再參以蕭林箱因具有老農資格，如其名下已無農地，即不符合每月請領新臺幣（下同）7,000元老農津貼之資格，故蕭林箱於87年間訂立系爭協議書時即已明言：伊為保留老農資格，名下一定要有農地，系爭協議書應於伊百年後執行等語，並將上情告知蕭文琇乙情，復佐以蕭林箱因上訴人不斷之要求，而於91年間提早依系爭協議書移轉登記○○段20地號土地予上訴人後，僅餘系爭土地可符合老農資格，其贈與系爭土地予被上訴人之契約，當然僅能於其死亡後方可履行，否則將無法請領老農津貼一節，益見系爭協議書之性質為死因贈與契約，否則，為何87年間簽訂協議書後，並未有移轉登記之執行？而遲至91年間蕭林箱方在上訴人不斷要求下移轉登記○○段20地號土地？另請求傳喚證人蕭文琇到庭作證，以證明蕭林箱有告訴蕭文琇協議書是在蕭林箱百年後才要作的財產分配。至系爭協議書第2項後段雖記載：「…本筆土地於日後有出售之情事時需各給付現金新臺幣50萬元整於蕭林箱」，惟其真意係蕭林箱欲分配100萬元現金給女兒蕭文琇，但礙於農業社會僅將財產分配給兒子之傳統，乃以蕭林箱之名義記載，以替蕭文琇保留該部分現金的權利，此觀蕭文琇於本院105年10月20日準備程序期日當庭陳稱：「當時我媽媽有跟我講叫我們去分財產，還有說三兄弟每個人要給我六十萬元，土地給他們去分…」等語即明，益徵系爭協議書之性質為死因贈與。故系爭協議書得請求之時效期間，應自蕭林箱死亡時即103年4月2日始起算，本件並無時效消滅情事。
⒉否認上訴人有受脅迫而於系爭協議書上簽名之情事。況簽立
系爭協議書時，在場之人除蕭洽沛等2人及上訴人外，另有蕭林箱及見證人 陳清福 ，上訴人怎麼可能遭受脅迫？且依系爭協議書之記載，上訴人可單獨分得○○段20地號土地，對於其顯然有利，何有受脅迫而簽署之可能？復未見上訴人舉證以實其說，當無足採。
⒊系爭土地為農地，而蕭洽沛等2人及上訴人均非具自耕能力
者，依89年1月26日修正刪除前之土地法第30條本文規定，並不得移轉予無自耕能力者，且蕭林箱名下需有農地始可符合領取老農津貼之條件，致系爭協議書於簽訂之際固非可立即履行，而為給付不能；惟蕭洽沛、蕭洽裕及上訴人均為蕭林箱之子女，故可依當時土地法第30條但書之規定以繼承方式而取得農地之所有權，蕭林箱及蕭洽沛等2人、上訴人於簽訂協議書時，即已預期不能之情形除去後為給付，亦即約定於蕭林箱死亡後，再由蕭洽沛、蕭洽裕、上訴人以上開土地法第30條但書規定繼承之方式移轉系爭土地。換言之，系爭協議書約定係以蕭林箱死亡作為履行之停止條件，即性質上屬死因贈與，依民法第246條第1項但書規定，系爭協議書仍為有效。故系爭協議書得請求之時效期間，應自蕭林箱死亡時即103年4月2日起算，本件並無時效消滅的問題。⒋蕭洽沛、蕭文琇於103年間向臺灣臺中地方法院檢察署（下
稱臺中地檢署）對上訴人提出侵占告訴，指訴上訴人侵占蕭林箱之現金及存款，固經該署轉介修復式司法，兩造及蕭文琇於104年8月12日達成和解，並簽有104年檢復字第25號修復會議協議書及原法院104年度司中調字第3273號調解筆錄，惟上開修復會議協議書的內容是針對刑事侵占案件，也就是勞工保險喪葬給付與現金的部分協議，調解過程中亦僅針對蕭林箱之現金及存款，並未涉及系爭土地，自與系爭土地的協議內容無關。
⒌另兩造雖於前開修復協議書第6點約定：「四方對被繼承人
蕭林箱生前財產、相關保險給付及死亡後之遺產均不再提起任何刑事或民事上之爭執，不得再向任何一方為任何主張或請求」等語；惟蕭林箱生前所為以其死亡為停止條件而贈與蕭洽沛等2人系爭土地之系爭協議書約定，於103年4月2日蕭林箱死亡後，乃為其所負之債務，該權利義務亦由兩造所繼承，故被上訴人所請求者即為蕭林箱所負債務之履行，而債務並非屬遺產之範圍，自非屬前開修復協議書約定所指「生前財產、相關保險給付及死亡後之遺產」範圍，上訴人主張被上訴人違反修復協議書而有違誠信云云，當無理由。又被上訴人於上開104年8月12日修復會議協議書簽立前之同年7月3日已提起本件訴訟，當非受上開修復協議書所約定「不得再向任何一方為任何主張或請求」之限制。
二、上訴人抗辯：
(一)關於系爭協議書之法律性質，上訴人原主張為遺產分割協議書，嗣於本院106年1月5日準備程序期日變更主張：應定性為蕭林箱於生前所為之贈與契約，此觀蕭林箱於生前之91年1月18日即依系爭協議書第1條之約定，將○○段20地號土地以買賣為原因，事實上為贈與，而移轉登記予上訴人即明。且第2條後段約定之內容亦顯示，蕭洽沛、蕭洽裕當時已經處於可處分系爭土地之狀態，所以才有可給付50萬元給蕭林箱之義務，並不是以蕭林箱的死亡為條件。至於第3條約定部分，則是將未經保存登記的建物分配蕭林箱，所以是家產分配的內容。又系爭協議書本文與第2條都有「日後」二字，而第2條的「日後」是指生前，這兩個「日後」不能作不同的解釋。被上訴人就第2條後段約定之主張，稱蕭林箱之真意是要留一些現金給女兒蕭文琇，才會以其名義替蕭文琇保現該部分現金的權利云云，此項解釋顯屬突兀不可採。
(二)被上訴人嗣雖改主張為死因贈與，惟被上訴人於原審從未主張是死因贈與，基於禁反言原則，被上訴人不能因為上訴人為時效抗辯後，才變更為對自己有利之主張。至被上訴人請求傳喚證人蕭文琇到庭作證，以證明其所為蕭林箱有告訴蕭文琇系爭協議書是在蕭林箱百年後才要作的財產分配之主張，惟上訴人否認被上訴人之上開主張，且蕭文琇於簽訂系爭協議書時根本不在場，未參與該協議書製作及協商過程，自無訊問之必要。
(三)雖上訴人係遭脅迫始於系爭協議書簽名，惟上訴人並沒有於發見脅迫終止後1年內為撤銷協議書之意思表示，因為這是母親蕭林箱的意思。
(四)系爭土地為農地，而系爭協議書並未記載將來不能之情形除去時發生契約之效力，所以當時系爭協議書第2條前段之約定有無違背強制規定，請法院認定。被上訴人主張依民法第246條之規定，於將來不能之情形除去時，發生契約之效力，此與死因贈與是衝突之主張。即便依被上訴人之主張，有默示將來不能之情形可以除去時發生效力，惟系爭協議書第1約定及第2條約定之內容屬於生前贈與，已如前述，則被上訴人於87年5月31日簽約之後，就已經處於可以請求的狀態，時效自當時已開始起算，上訴人自得主張時效抗辯，拒絕給付。
(五)上訴人先前曾就扶養費用事件向原法院請求裁定被上訴人給付（原法院103年度家親聲字第839號、104年家聲抗字117號）並聲請再審，被上訴人隨即對上訴人提出刑事侵占告訴（臺中地檢署103年度偵（臨）字第1446號、18321號），故兩造就侵占、蕭林箱保險給付、扶養費、 奠儀 等家事爭議，已經臺中地檢署104年檢復字第25號修復會議進行協議，並簽訂修復會議協議書，約定上訴人各自給付被上訴人部分款項，並撤回扶養費再審之聲請後，被上訴人即撤回侵占告訴，且就給付款項部分亦分別經原法院104年度司中調字第327
3、3274號調解成立。而依該修復會議協議書第6點明定：「雙方對被繼承人蕭林箱生前財產、相關保險給付及死亡後之遺產均不再提起任何刑事或民事上之爭執，不得再向任何一方為任何主張或請求」，該條款為全體繼承人之約定付款，有契約之效力，對於全體繼承人發生效力。則兩造既已有共識不再對於蕭林箱生前財產、保險給付及死亡後遺產提起民、刑事訴訟再為爭執，則縱認該修復會議協議書並未發生確定判決之效力，亦應認兩造前開協議有契約上之拘束效力，惟被上訴人嗣後所提起本件履行協議之請求復已包括在前開約定所載「雙方對被繼承人蕭林箱生前財產、相關保險給付及死亡後之遺產」之範圍內，被上訴人所提起之本件訴訟即有違誠信原則等語，爰請求駁回被上訴人於原審之訴。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人全部不服提起上訴，嗣則減縮上訴聲明，其減縮後上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：
(一)查被上訴人主張蕭林箱為上訴人、蕭洽裕、蕭洽沛與蕭文琇之被繼承人；上訴人、蕭洽裕、蕭洽沛與蕭林箱於87年5月31日共同簽訂系爭協議書，並約定由上訴人分配取得○○段20地號土地，蕭洽裕、蕭洽沛分配取得系爭土地，各分得一半即該土地應有部分5分之1，蕭林箱並據上訴人要求而於91年1月18日將○○段20地號土地移轉所有權登記予上訴人，又蕭洽裕已於89年6月1日死亡，其子女為蕭培倫、蕭宇珊2人，業據被上訴人提出戶籍謄本、家產分配協議書、土地謄本、遺產免稅證明書等件為證，並為上訴人所不爭執，堪以採信。
(二)次查，上訴人雖辯稱其被迫簽訂系爭協議書，然均未舉證以實其說，亦於本院105年10月20日準備程序期日 自承伊 並未於發見脅迫終止後一年內為撤銷簽訂家產分配協議書之意思表示等語（見本院卷第54頁）。則上訴人既不爭執有簽立系爭協議書，且未舉證證明有何遭脅迫情事，上訴人辯稱被脅迫簽立系爭協議書，即非可採。。
(三)又查，上訴人於本院主張系爭協議書第2條前段約定為生前贈與契約，而被上訴人於原審105年5月12日言詞辯論期日及本院105年10月20日準備程序期日亦均陳稱系爭協議書約定為蕭林箱之生前贈與契約，有上開2次筆錄附卷可憑（見原審卷第97頁、本院卷第53頁反面）。雖上訴人於本院105年11月29日言詞辯論期日提出時效抗辯後，被上訴人改稱上開約定為死因贈與，即係以蕭林箱之死亡為停止條件之死因贈與契約，而否認為生前贈與契約，惟查：
⒈按解釋契約應通觀全文，並以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上第1727號、49年台上第1053號判例意旨參照）。
⒉被上訴人固主張由系爭協議書開宗明義記載：「立書人蕭林
箱等五人為『日後』家產（登記所有權人蕭林箱）分配經協調後同意按下列條款分配」等語，足見系爭協議書係針對蕭林箱百年後之財產為分配之約定，其性質上應為死因贈與云云。惟查，僅由上開契約所載「日後」之文字，看不出係指蕭林箱「百年後」之意思。再觀之系爭協議書第1條係約定○○段20地號土地由蕭洽勇分（配）取得。第2條前段約定系爭土地由蕭洽沛、蕭洽裕各分配取得5分之1。第2條後段約定：「本筆土地於日後有出售之情事時，需各給付現金新台幣50萬元整於蕭林箱。」第3條約定：○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號房屋計98坪之權利由蕭林箱持有。如有出售之必要需各方會同蓋章無條件提供證件會同。」由上開各點約定內容均未提及係待蕭林箱死亡始生效力，且第2條後段更提及系爭土地如有出售情事，蕭洽沛等2人需各給付50萬元予蕭林箱。可知在蕭林箱生前，蕭洽沛等2人即可受移轉系爭土地並可進而出售；第3條約定亦提及山腳路三段333巷11號房屋由蕭林箱持有。益見系爭協議書係於蕭林箱生前，就其名下之財產為分配之約定，並無需待蕭林箱死後始生效之意思。堪認系爭第2條前段約定，應屬蕭林箱同意生前將系爭土地各移轉2分之1（即應有部分各5分之1）予蕭洽沛等2人之約定，倘如被上訴人所稱係屬死因贈與約定，則豈會約定如第2條後段所載蕭洽沛等2人於土地出售後應各給付現金50萬元與蕭林箱之情形。
⒊被上訴人雖主張系爭約定係死因贈與，否則為何87年間簽訂
協議書後，並未有移轉登記之執行？而遲至91年間蕭林箱方在上訴人不斷要求下移轉登記○○段20地號土地云云。惟查，蕭林箱遲未就系爭土地辦理移轉登記予蕭洽沛等2人，其原因可能出於多端，尚不足據以證明上開約定即為死因贈與，被上訴人此項主張，並非可採。
⒋被上訴人又主張系爭協議書第2項後段記載：「…本筆土地
於日後有出售之情事時需各給付現金新臺幣50萬元整於蕭林箱」，其真意係蕭林箱欲分配100萬元現金給女兒蕭文琇，但礙於農業社會僅將財產分配給兒子之傳統，乃以蕭林箱之名義記載，以替蕭文琇保留該部分現金的權利云云。上訴人對被上訴人上開主張予以否認，被上訴人所述上情與協議書約定文字並不相符，實難採憑。又蕭洽沛於本院曾稱：本件起訴前有與蕭文琇商量，協議書第二點後段要給媽媽的各50萬元是否就給蕭文琇，蕭文琇也同意，所以就一起起訴等語，蕭文琇並當庭 陳稱伊 意見一樣等語（見本院卷第53頁反面），可見系爭第2條後段約定之合計100萬元於簽約當時確實係約定給予蕭林箱，僅蕭洽沛於本件起訴前為蕭文琇協調而向其表達願給與蕭文琇。至於蕭林箱於簽訂系爭協議書當時是否有意將蕭洽沛等2人出賣系爭土地後各給與伊之現金50萬元，贈與蕭文琇，此為蕭林箱及蕭文琇間是否存有贈與契約之另一問題，並不影響蕭林箱與蕭洽沛等人所為系爭協議書第2條約定是否生前贈與約定之認定。
⒌被上訴人又主張蕭林箱因具有老農資格，如其名下已無農地
，即不符合每月請領7,000元老農津貼之資格，故蕭林箱於87年間訂立系爭協議書時即已明言：伊為保留老農資格，名下一定要有農地，系爭協議書應於伊百年後執行等語，並將上情告知蕭文琇乙情，並聲請訊問證人蕭文琇，以證明蕭林箱有告訴蕭文琇協議書是在蕭林箱百年後才要作的財產分配云云。然簽訂系爭協議書之當事人並不包含蕭文琇；兩造均不爭執蕭文琇簽訂系爭協議書時並不在場之事實，蕭文琇就簽訂協議書之當事人當時係如何約定並未親自見聞，並不能證明當事人簽約時之真意。另蕭文琇於本院105年10月20日準備程序期日當庭以被上訴人地位（其後始撤回被上訴人蕭文琇部分）陳稱：當時我媽媽有跟我講叫我們去分財產，還有說三兄弟每個人要給我60萬元，土地給他們去分，當時我沒有看到協議書，後來我才看到，結果協議書是約定只有第二點分到比較大塊土地的兩個人要各給50萬元等語，有本院105年10月20日準備程序筆錄可憑（見本院卷第53頁）。依蕭文琇當庭所述內容，顯然蕭林箱並非告知該協議內容待蕭林箱百年之後始生效力；蕭文琇亦自承伊於簽訂系爭協議書時不在場，係事後才看到協議書，且實際上系爭協議書簽訂之書面內容與蕭文琇當庭所述蕭林箱告知由其他三兄弟各給與現金60萬元等情亦不相符，由此可知，不論蕭林箱私下如何告知蕭文琇，蕭林箱告知蕭文琇之內容，亦未必與實際上蕭林箱及上訴人等3兄弟簽訂協議書時所約定之內容相同。再者，關於系爭協議書之解釋，仍應以系爭協議書之契約當事人於簽約當時合意之意思為準。該等契約當事人既以書面文字明確記載約定之內容，除別有其他證據足證契約當事人有其他意思外，自應依契約內容解釋始足當之。而系爭協議書之文字內容解釋上既屬生前贈與契約，而非死因贈與契約，蕭文琇又未參與簽訂協議書，就蕭林箱與上訴人、蕭洽沛等2人簽訂系爭協議書當時實際上究係如何約定，並未親自見聞，則被上訴人聲請訊問蕭文琇以證明蕭林箱係以死因贈與之意思簽訂系爭協議書，核無調查之必要，併此敘明。
⒍綜上所述，系爭協議書第2條前段約定，應屬蕭林箱與蕭洽
沛等2人間訂定之生前贈與契約，被上訴人先前在本件原審、及本審審理之初均主張係生前贈與契約，嗣經上訴人於本審提出時效抗辯後始改稱該贈與係以蕭林箱之死亡為停止條件之死因贈與契約，且其主張與系爭協議書約定內容並不相符，自不足採。
(四)按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年1月26日修正刪除前之土地法第30條第1、2項定有明文。又按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246條第1、2項亦有明文。故約定移轉私有農地與無自耕能力人之契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1項前段規定，其契約應屬無效。查，依系爭協議書第2條前段約定，係蕭林箱生前願贈與系爭土地予蕭洽沛等2人，已詳如前述理由，然系爭土地為特定農業區農牧用地，係屬耕地，且於簽訂系爭協議書當時係登記於蕭林箱名下，有被上訴人提出之土地登記謄本可憑（見原審卷第15頁）。又系爭協議書係於87年5月31日簽訂，即應適用修正前土地法第30條之規定。被上訴人於本院自承當時蕭洽沛、蕭洽裕並無自耕能力（見本院卷第111頁），且由系爭協議書內容可知，該第2條前段約定並無約定預期於不能之情形除去後為給付者，亦無附停止條件或始期之約定，即無民法第246條第1項但書及第2項之情形，則系爭協議書第2條前段約定，即違反修正前土地法第30條第1項所定承受人須有自耕能力及不得移轉為共有之規定，依同法條第2項規定，即屬無效。雖89年1月26日修正土地法已刪除上開規定，然亦不能使無效之契約成為有效。
(五)被上訴人雖主張蕭洽沛、蕭洽裕及上訴人均為蕭林箱之子女，故可依當時土地法第30條但書之規定以繼承方式而取得農地之所有權，故簽立系爭協議書當時，蕭林箱、蕭洽沛、蕭洽裕及上訴人已預期於不能之情形除去後為給付者，亦即於蕭林箱死亡後，再依當時土地法第30條但書規定以繼承方式而移轉系爭農地，換言之，系爭協議書約定係以蕭林箱死亡作為履行之停止條件，即性質上屬死因贈與，系爭協議書之約定並非無效云云。惟查，蕭林箱之子女包含蕭洽沛、蕭洽裕及上訴人、蕭文琇共4人，倘立約當時係預期依繼承之規定繼承系爭土地，則應係由該4人按應繼分為繼承，蕭洽沛及蕭洽裕僅得各繼承取得系爭土地之4分之1即其應有部分各10分之1（蕭林箱就系爭土地之應有部分為5分之2，再乘以4之1為10分之1），此與系爭協議書第2條前段約定系爭土地由蕭洽沛等2人各分配取得應有部分5分之1顯然不同。是被上訴人以蕭洽沛等人得依當時土地法第30條但書規定繼承取得，而謂系爭協議書簽立有預期於不能之情形除去後為給付者，顯屬無據。則被上訴人主張系爭協議書第2條前段之約定並非無效云云，為不可採。另被上訴人雖另主張上訴人於簽訂系爭協議書時亦無自耕能力，如認系爭協議書因給付不能而無效，則上訴人依系爭協議書於91年間取得另筆○○段20地號土地，即屬無法律上理由之不當得利云云。經查，上訴人於91年間受讓上開土地時是否有不當得利之情事，與本件系爭協議書第2條約定於87年簽訂時是否無效係屬二事，亦不生影響，併此敘明。
五、綜上，系爭協議書第2條前段約定為無效。從而，被上訴人本於系爭協議書第2條前段約定及繼承之法律關係，請求上訴人應就原判決主文第一項所為就系爭土地所為遺產分割後（此部分未據當事人聲明不服業已判決確定），上訴人所分配取得系爭土地之應有部分10分之1，按原判決附表三所示比例即如本判決附表三之應有部分比例移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如
主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結論均不生影響，爰不逐一論述，附帶敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國106年4月25日
家事 法庭 審判長法官謝說容
法官陳宗賢法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國106年4月25日附表一：被繼承人蕭林箱遺產┌──┬──┬─────────────────┐│編號│種類│遺產項目│├──┼──┼─────────────────┤│1│土地│彰化縣○○鄉○○段○○○○○號（面積││││3505.66平方公尺，權利範圍2/5）│└──┴──┴─────────────────┘附表二：
┌─────┬───────┬────────┐│姓名│被上訴人請求比│請求移轉登記之應│││例│有部分│├─────┼───────┼────────┤│蕭洽沛│1/2│1/20│├─────┼───────┼────────┤│蕭培倫│1/4│1/40│├─────┼───────┼────────┤│蕭宇珊│1/4│1/40│├─────┼───────┼────────┤│合計│1│1/10│└─────┴───────┴────────┘附表三：
┌─────┬───────┐│姓名│請求比例│├─────┼───────┤│蕭洽沛│1/2│├─────┼───────┤│蕭培倫│1/4│├─────┼───────┤│蕭宇珊│1/4│└─────┴───────┘