臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1565號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1565號刑事判決

裁判日期：民國106年04月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1565號上訴人即被告 陳致遠 選任辯護人 洪政國 律師上訴人即被告 林偉翔 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第213號中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第7147號、第8424號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳致遠犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命（含盛裝之燒杯及瓷盤）均沒收銷燬之，扣案如附表編號6至24所示之物均沒收。
林偉翔犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑捌年。扣案如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命（含盛裝之燒杯及瓷盤）均沒收銷燬之，扣案如附表編號6至24所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林偉翔、陳致遠（原名 陳秋松 ，綽號「雄哥」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，林偉翔因友人陳致遠欲購入大量甲基安非他命以供販賣營利，而陳致遠亦獲悉林偉翔可透過 邱錦明 （經檢察官通緝中）以低價購得甲基安非他命，陳致遠乃基於販賣第二級毒品以營利之犯意，林偉翔則基於基於販賣第二級毒品以營利及幫助陳致遠販賣第二級毒品之犯意，先透過林偉翔之介紹陳致遠因而認識邱錦明，陳致遠、林偉翔與邱錦明等3人，議妥每人出資新臺幣（下同）18萬元合資購買甲基安非他命以供販賣，並推由邱錦明以不詳之方式購入液態甲基安非他命，並由林偉翔、邱錦明2人將之攜至彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之1陳致遠住處，再以簡易加熱烘乾或自然晾乾方式將液態甲基安非他命還原成為固態甲基安非他命後，由陳致遠取得其中3分之1，其餘由林偉翔、邱錦明2人取回。謀議既定，陳致遠即於民國103年1月28日前約1週期間內之某日，在上址先交付出資款予邱錦明，邱錦明於得款後，即與林偉翔陸續將邱錦明所有如附表編號6至16所示物品攜至上址陳致遠住處，陳致遠則備妥其所有如附表編號17至24所示之物品，用以烘乾、盛裝供販賣用之甲基安非他命。林偉翔、邱錦明繼於103年1月28日傍晚6時12分許，共同攜帶其等所合資購入、以數瓶酒瓶（未扣案）盛裝之液態甲基安非他命至陳致遠上開住處，並在上址2樓客廳內，由林偉翔、邱錦明2人將酒瓶中之液態甲基安非他命倒入燒杯後以瓦斯、酒精燈加熱烘乾成固態甲基安非他命，熄火後再放在燒杯或盤子等容器內晾乾，林偉翔、邱錦明2人未待固態甲基安非他命完全晾乾，乃將各自可取回其中3分之1之甲基安非他命暫置於陳致遠住處即先行離去，而林偉翔、陳致遠均以上開方式各取得其等販入之如附表編號1至5所示甲基安非他命中之3分之1（經鑑驗後淨重約298.67公克、純質淨重約275.02公克），乃伺機販賣牟利，惟均未及賣出，即經警於103年1月29日上午10時40分許，在上址陳致遠住處扣得如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命，及如附表編號6至29所示之物品（與本案之關聯性詳如附表備註欄所示），林偉翔、陳致遠始販賣第二級毒品未遂。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署函送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林偉翔、陳致遠及其等之辯護人於本院準備程序及審判時均表明無意見（見本院卷㈠第101頁背面、卷㈡第5至16頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，且扣案如附表編號1至5所示物品，經送鑑驗結果確係甲基安非他命，是本案被告及相關證人所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非他命，本案警詢、偵訊、審理等筆錄中關於「安非他命」之記載，容屬「甲基安非他命」之誤載，合先敘明。
二、訊據被告陳致遠於偵訊、原審及本院審理時坦承有上開犯罪事實不諱，又於本院審理時就其所為販賣未遂犯行為認罪之答辯，且本案經警於103年1月29日上午10時40分許，持搜索票前往上開被告陳致遠住處執行搜索，結果查扣如附表編號1至24所示之烘乾器具、及以瓶子或盤子裝盛的潮濕狀白色晶體等情，有彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索照片在卷可參（見103年度他字第484號卷第15至27頁）；而該扣案如附表編號1至5所示之潮濕狀結晶物，經鑑定結果，係純度高達百分之91以上之甲基安非他命毒品（純度、重量詳如附表所載），有彰化縣警察局芳苑分局103年6月26日芳警分偵字第00000000000號函附內政部警政署刑事警察局103年3月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見原審103年度訴字第516號卷㈠第181至183頁），足認被告陳致遠之自白並非虛言。
三、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決要旨參照）。本件被告陳致遠為何購入上揭質純量大之第二級毒品一節，業據其於原審審理中供稱：「（問：你買這麼多甲基安非他命作何用途？）我自己要施用的，因為買多比較便宜。我自己也有想要販賣。」、「（問：為何想要販賣毒品？）如果用不完，有人要買的話就賣給他，多少可以回收。」等語（見原審卷第126頁背面），顯見被告陳致遠買入上揭質純量大之甲基安非他命時即有營利之意圖。被告陳致遠雖於本院審理之前曾改詞辯稱：伊購買甲基安非他命之目的係供己施用，並無販賣之犯意云云，顯屬卸責之詞，不可採信。
四、訊據被告林偉翔矢口否認上開犯行，並辯稱：扣案毒品都是陳致遠自己的，伊只是要跟陳致遠買毒品，伊未販賣毒品予陳致遠，且其因為好奇才去攪拌的，並因而在燒杯及塑膠盒側面留下指紋，並非參與本案云云。經查：
（一）證人陳致遠如何經由被告林偉翔介紹而認識邱錦明、又被告林偉翔與邱錦明如何於上揭時間將液態甲基安非他命攜至彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之1陳致遠住處，其3人再以加熱烘乾或自然晾乾方式將液態甲基安非他命還原成為如附表編號1至5所示之固態甲基安非他命等情，業據證人陳致遠於偵訊及原審103年度訴字第516號審理時證述明確（見103年度偵字第4055號卷第26頁、第46至47頁、原審103度聲羈字第94號卷第7至第8頁、103年度訴字第516號卷㈠第41至43頁），復經證人即被告陳致遠之妻 許珮甄 於警詢中證稱：扣案物品是昨天（即103年1月28日）下午16時許，綽號『 翔哥 』之林偉翔及另1名不知名男子帶至我家的等語（見103年度他字第484號卷第8頁背面）；且被告林偉翔於原審103年度訴字第516號審理時亦供稱：伊介紹邱錦明給陳致遠認識，103年1月28日傍晚，與邱錦明到陳致遠住處，後來在2樓發現放了很多毒品、器具、、、才拿玻璃棒攪拌幾下而留下指紋等語（見原審103年度訴字第516號卷㈠第112頁背面、卷㈡第221頁背面至第223頁背面、第337頁），此外復有如附表編號1至24所示扣案物品可資佐證，此部分事實堪信為真實。被告林偉翔於本院104年度上訴第397號一案審理時辯稱：陳致遠與邱錦明的事情伊不清楚，當天伊去的時候沒有看到邱錦明拿什麼東西去云云（見本院104年度上訴第397號卷第148頁背面、第155頁），顯與事實不符，不可採信。
（二）又證人陳致遠就其如何取得如附表編號1至5所示甲基安非他命中之3分之1一節證述如下：⑴於103年4月17日原審法院訊問時證稱：「（問：扣案的相關物品，是如何帶進你的住處的？）林偉翔拿來，帶到我家二樓，第一關含有水份的，加熱之後變成塊狀。」、「（問：你跟林偉翔把本件含有水份的甲基安非他命，以何種方式去除水分？）用燒杯來裝，再用火薰烤。都是林偉翔在操作，我在旁邊看而已。」、「（問：那薰乾後的甲基安非他命，要做何用？）、、、，是我及林偉翔，還有一個綽號叫『 阿平 』年紀比我大的男子，三人共同要買的，由林偉翔負責接洽拿進來的。」、「（問：你一共出資多少來購買甲基安非他命？）我一個人就出十幾萬元。」、「（問：為何一次要購買數量如此高的甲基安非他命？）因為這樣比較便宜，可以買比較多。」、「（問：林偉翔與綽號『阿平』各出資多少？）我們三人都出一樣多。」等語（見原審103度聲羈字第94號卷第7頁）；⑵又於103年5月30日偵訊中證稱：「大約案發前5天林偉翔帶他的朋友邱錦明（音、外號『 阿明 』）來找我，我自己有在施用安非他命，『阿明』找我要不要一起買安非他命，他說一起買比較便宜，並表示他要到大陸去買，案發前1天（1月28日）下午3、4點，林偉翔跟『阿明』到我家，並把安非他命及燒杯等物品帶過來（提示扣案物照片，被告表示現場扣得之物品，只有瓦斯爐、探照燈、瓦斯瓶、武士刀、瓷盤為其所有），安命他命是裝在酒瓶裡，倒出來外表雖然是潮溼的，但已經是可以施用，我們為了要分裝，才要把它們弄乾，我們把安非他命放到燒杯，『阿明』及林偉翔都有去攪拌。」、「（問：購買安非他命金額？）花18萬元，買大概7至8兩。外面買1兩要5、6萬元」等語（見103年度偵字第4055號卷第46頁）；⑶於103年6月13日原審訊問時證稱：「（問：拿到你家的目的是要烘乾？）是的，因為林偉翔與『阿明』把毒品拿來我家，說烘乾比較好分。當時是用酒瓶裝過來，因為『阿明』之前有走私，就是用白色瓷瓶的酒瓶來裝的。大約有三、五瓶左右。這些盒子都是林偉翔攜帶過來的。酒瓶並沒有扣到，因為他們帶來後就把酒瓶丟棄了。」、「（問：為何要到你家烤？）因為是我與被告林偉翔及『阿明』一起買的。因為數量與購買時不太足夠，所以要到我家烘乾以後再一起平分。這些我聽阿明說是從大陸走私進口的。至於是否是阿明走私進來的，我不知道。」、「（問：這麼多的量，你們花多少錢？）我花十
七、八萬，但他們花多少，我不確定。不過我預期我會分三分之一。」等語（見原審103年度訴字第516號卷㈠第42頁）；⑷又於103年11月3日原審審理時證稱：「（問：本案這次買毒品花多少錢？）大概18萬、、、實際多少我忘記了，我付錢給邱錦明我不知道他是走私來的，他叫我錢給他，他就會把毒品給我。」、「（問：這次買毒品何時給他錢？）我錢是在被抓到前幾天給他，我凌晨被抓到，毒品運到我家，才五、六個小時就被抓到了。是在前一天下午的五、六點拿到我家，邱錦明說需要烘乾，就在我樓上烘乾，他當天把酒瓶（老郎酒）倒出來一點點，我們放在玻璃管裡面燒烤，蒸發出來煙就是甲基安非他命的成品。我付了錢三、五天貨才到，是林偉翔載邱錦明來我家。我錢是付給邱錦明。」、「（問：林偉翔本案角色？）林偉翔跟邱錦明一起來，我是認識林偉翔才認識邱錦明，當時是我跟邱錦明接洽買賣，、、、。」等語（見原審103年度訴字第516號卷㈠第189至190頁）；⑸繼於103年11月10日原審審理時證稱：「（問：邱錦明、林偉翔走了之後，這些東西都是你、、、買來的嗎？）不是全部都是我的、、、三個人一起分。」、（問：你說東西放你家，等乾了再來分，他們不怕你侵占嗎？）是朋友信任，實際重量我不知道，只有邱錦明知道重量，到時候他會分給我，多的他會拿走。」等語（見原審103年度訴字第516號卷㈡第217至218頁）；⑹於104年7月2日本院104年度上訴字第397號一案審理時證稱：「安非他命是、、、合資買的。
」等語（見本院104年度上訴字第397號卷第152頁背面）；⑺且於105年1月26日偵訊中證稱：「（問：扣案毒品是否全數均為你所有？）只有3分之1，當初邱錦明是說3個人要分這些毒品。」、「（問：既然你的份是三分之一，為何當場分一分就好，而是在你住處加熱？）因為當時是用酒瓶裝甲基安非他命，倒出來是甲基安非他命還有水，所以要先弄乾之後，才有辦法分。」等語（見104年度偵字第7147號卷第80頁背面）。且參酌被告林偉翔：⑴於警訊中供稱：「（問：你如何知道上記物品在現場作結晶？）我在103年1月28曰有在現場、、、陳致遠當天與我朋友邱錦明在二樓弄這些毒品，我有上去並拿起來看，我有問陳致遠及邱錦明，他們告訴我是安非他命在結晶還原讓毒品沒有臭味。」、「（問：許珮甄筆錄供稱在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之1二樓現場搜索查扣之物品是你與不詳男子於103年1月28日帶到渠住所，你作何解釋？該不詳男子為何人？）當天是邱錦明與我一同前往、、、。」、「、、、我在陳致遠住處，陳致遠及邱錦明有叫我幫忙調製該安非他命，他們告訴我用溫度幾度，加熱及攪拌安非他命液體讓安非他命還原除臭結晶，後製過程都是我操作。」、「（問：是否你具備安非他命製作知識所以陳致遠及邱錦明才叫幫忙製作？你參與那些過程？）我看見二樓該液態安非他命，是我自已好奇，詢問陳致遠及邱錦明，他們才告訴我如何處理，由我實際調製讓他結晶，所以該查扣物品才我有我指紋。」等語（見103年度偵字第5525號卷第24頁）；⑵又於原審準備程序中供稱：「（問：阿明跟你比較熟嗎？）是，跟被告陳致遠比較不熟。」、「（問：如何認識邱錦明？）在新竹認識，出事前認識幾個月而已，102年年中認識他。」、「（問：邱錦明是專門幫別人帶毒品的「小鳥」?）是」等語（見原審103年度516號卷㈠第112頁、卷㈡第220頁）。經核證人陳致遠與被告林偉翔係朋友關係，彼此間並無怨隙，且證人陳致遠所述上情，均詳細供明自己如何買入扣案之毒品，衡諸常情，證人陳致遠不致自招販賣第二級毒品未遂罪責而故為不利被告林偉翔之陳述，其上開陳述內容自堪採信。依上，足認本件應係被告陳致遠欲購買大量安非他命販售，而其知悉被告林偉翔有管道來源，於是經由被告林偉翔之介紹而認識邱錦明， 經渠 等聯繫商議後，同意一起合資由邱錦明出面購得如附表編號1至5所示還原前之液態甲基安非他命，嗣於103年1月28日由被告林偉翔及邱錦明將之攜帶至陳致遠住處，三人一同在陳致遠住處住處二樓客廳，以燒烤方式將液態甲基安非他命還原為固態，因該甲基安非他命尚未晾乾固暫置放於陳致遠住處住處二樓客廳，嗣經警查獲。至證人陳致遠於原審審理時改詞證稱：我與邱錦明交易毒品不想讓林偉翔知道，他跟我說十萬元可以買七、八兩，我貪便宜才多買，林偉翔未參與其中云云，顯屬迴護被告林偉翔之詞，不可採信。被告林偉翔所辯：這些毒品都是陳致遠自己的，伊只是要跟陳致遠買毒品云云，亦為卸責之詞，不可採信。
（三）查甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克、每日肌肉注射劑量為15至20毫克、每日靜脈注射劑量為10至15毫克，其最低致死劑量為1公克，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍甚至10倍以上，此經衛生福利部食品藥物管署104年6月23日、104年7月23日FDA管字第0000000000號、0000000000號函復明確，亦為本院職務上已知之事實。本件經警查獲如附表編號1至5所示甲基安非他命數量甚鉅，而依上開函文所載久用成癮者會產生耐藥性之情形以最大施用耐受量計算，扣案之甲基安非他命至少可供施用長達數月至數年，衡以臺灣氣候潮濕，甲基安非他命久放容易受潮耗損，甚或變質，保存不易，一般施用毒品者不致囤積鉅量如附表編號1至5所示甲基安非他命以供施用或自招檢警查緝之風險；又觀諸被告林偉翔有多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪紀錄（見卷附前案紀錄表），自難遽信被告林偉翔所合資購入之如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命中之3分之1係供自己施用，因被告林偉翔矢口否認持有上開毒品，致無從究明其合資購入毒品實際可獲利情形，惟衡以販賣甲基安非他命本無一定價格，其價格標準，亦非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，依一般社會通念，堪認被告林偉翔確係意圖營利而合資購入如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命中之3分之1。
（四）被告林偉翔上揭所為，其中對證人陳致遠取得如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命中之3分之1有所助益（介紹向邱錦明購買），且證人陳致遠亦因之取得甲基安非他命。惟所謂販賣行為，以行為人主觀上有營利意圖始足當之，而觀諸被告林偉翔、邱錦明、陳致遠3人所為，其等係事先議妥合資購買第二級毒品，且各人「花18萬元，買大概7至8兩。外面買1兩要5、6萬元」（見103年度偵字第4055號卷第46至47頁），已詳見前述，可知被告林偉翔、陳致遠與邱錦明3人合資之目的係集資以較低價額購得大量之甲基安非他命，尚難遽認被告林偉翔主觀上對被告陳致遠販賣甲基安非他命未遂部分有營利之意圖；再依被告林偉翔、邱錦明、陳致遠3人共同在上開陳致遠住處將其等合資購得之液態甲基安命加工還原成固態甲基安非他命以利分配，被告林偉翔、邱錦明復於將液態甲基安命加工還原過程中，未待固態甲基安非他命晾乾，即將各自分得其中3分之1之甲基安非他命暫置陳致遠住處即先行離去等情觀之，其等所為，係將高於陳致遠出資價量3倍之甲基安命置於陳致遠實力支配之下，與一般販賣毒品者交付相當價量毒品並收取價金即銀貨兩訖之情節迴異，益難認定被告林偉翔主觀上有營利之意圖，被告林偉翔所辯稱伊並未販賣第二級毒品予陳致遠一節，自非無據；再衡以證人陳致遠所述：「我與被告林偉翔及阿明一起買、、、要到我家烘乾以後再一起平分。這些我聽阿明說是從大陸走私進口的。至於是否是阿明走私進來的，我不知道。」等語（見原審103年度516號卷㈠第42頁背面），尚難認被告林偉翔此部分所為，其主觀上與如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命販售者（即邱錦明之購毒來源）有意思聯絡，應係基於幫助買受者陳致遠販賣毒品以營利之犯意。
五、綜上所述，被告林偉翔、陳致遠所為上開犯行事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度臺上字第6004號判決意旨參照）。是核被告林偉翔所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、及犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪；被告陳致遠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告林偉翔、陳致遠持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之行為，其等持有（含單純持有及持有逾量罪）之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告林偉翔所為，係以一行為幫助陳致遠販賣第二級毒品未遂，及犯販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。
二、按法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律，而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院94年度臺上字第6821號判決意旨參照）。又法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名（最高法院106年度台上字第790號判決意旨參照）。被告林偉翔本件所為，其中對證人陳致遠取得上揭如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命中之3分之1有所助益，其幫助犯行與其被訴販賣第二級毒品予陳致遠犯行，兩者基本社會事實相同，本院就此部分犯罪事實得為一併審究（雖有正犯、幫助犯之不同，惟同時適用毒品危害防制條例第4條第2項之法條則無不同，對被告林偉翔之防禦權並無妨礙）；又其個人合資取得如附表編號1至5所示甲基安非他命中之3分之1，其行為客觀上持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之低度行為，業據檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載：「、、、約定事成後林偉翔、邱錦明將其中3分之1毒品出售予陳致遠，其餘則取回另行處理。謀議既定、、、林偉翔與邱錦明再於103年1月28日下午6時12分許，攜帶盛裝於酒瓶內之液態甲基安非他命數瓶，及烘乾器具、分裝用具等物品至陳致遠前述住處、、、並在陳致遠前述住處2樓客廳內，將酒瓶中之甲基安非他命倒在盤子上或燒杯內，並由林偉翔將甲基安非他命取出放置在酒精燈上加熱烘乾、、、熄火後毒品暫留在燒杯、盤子等容器內等候晾乾，另將裝原先盛毒品之酒瓶打包丟棄。後林偉翔、邱錦明在該處停留片刻後，即先行離去」等語（見起訴書第1至2頁），雖起訴書所犯法條欄未論述被告林偉翔此部分所為係犯何罪，因與被告林偉翔所為販賣未遂之高度行為間有吸收關係，且與其所為幫助販賣第二級毒品未遂罪有裁判上不可分關係，為起訴效力所及，自應逕予論究。另起訴書認被告陳致遠所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，因兩者基本社會事實同一，起訴法條尚有未洽，應予變更，附此敘明。
三、被告陳致遠前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度易字第1274號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度上訴字第611號判決判處應執行有期徒刑1年，經最高法院以101年度台上字第5641號判決駁回上訴確定；上開兩案經本院以101年度聲字第2163號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於102年3月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依同法第47條第1項規定，加重其刑。又被告陳致遠所為犯行，尚未將毒品販售予他人，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告陳致遠於105年1月26日偵查中接受檢察官訊問時，坦承其係意圖販賣而持有本案甲基安非他命（見104年度偵字第7147號卷第80頁），又於原審及本院審理時對販賣未遂犯行亦坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。至被告林偉翔前曾因違反毒品危害防制條例、贓物、恐嚇、詐欺、偽證及販賣第二級毒品等罪，經臺灣南投地方法院判決確定後，經減刑並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑11年確定，於100年6月27日縮短刑期假釋出監，因保護管束期間再度犯案，保護管束已經撤銷，殘刑（有期徒刑2年10月26日）現在執行中，此有被告林偉翔上述前案及執行情形有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其前案所宣告之有期徒刑尚未執行完畢，故不構成累犯，附此說明。
四、被告林偉翔所為販賣第二級毒品罪，因尚未將毒品販售予他人，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
肆、撤銷改判及量刑之說明：
一、原審以被告林偉翔、陳致遠犯行明確，予以論科，固非無見，惟按有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第308條定有明文。本件被告陳致遠如何基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意販賣甲基安非他命未遂之犯行，已詳見前述，原判決犯罪事實欄僅記載：「嗣因警方獲報陳致遠販賣毒品」，卻未載明被告陳致遠未將毒品甲基安非他命販售予他人即經警查獲而未遂之事實，顯然未就被告陳致遠犯罪構成要件詳加究明，自有未洽；又被告林偉翔所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、及犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪，原審未予詳查，遽認被告林偉翔係犯販賣第二級毒品罪，於法未合。
二、被告林偉翔所執前詞否認犯罪而提起上訴，被告陳致遠上訴意旨略以其坦承販賣第二級毒品未遂犯行，原審量刑過重而指摘原審判決不當，固均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告林偉翔、陳致遠前有多次違反毒品危害防制條例犯罪等前科，仍不知悔改，均意圖營利販賣甲基安非他命，其等持有大量之甲基安非他命伺機販賣予不特定人，嚴重危害社會治安，又被告陳致遠被查獲之初雖飾詞卸責，惟事後終能坦認犯罪之犯後態度，及其自述教育程度為國中畢業，家庭狀況為已婚、育有2子女，職業為鐵工，經濟狀況小康（見原審卷第127頁背面）；被告林偉翔犯後否認犯行之態度、及自述教育程度為國中畢業，家庭狀況為未婚、無子女，職業為業務員，月收入約5、6萬元（見原審卷第127頁背面、第85頁背面）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
伍、沒收部分：查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本案關於沒收部分，應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條規定，並說明如下：
一、扣案如附表編號1至5所示之物為第二級毒品（包裝瓶上亦沾有毒品，與毒品間難以析離，一併視為毒品），均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收銷燬之。至於送鑑用磬之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收銷燬之必要。另邱錦明所攜用以盛裝液態甲基安非他命之酒瓶數個，已經丟棄了，此據被告陳致遠於另案審理時供述明確（見原審103年度訴字第516號卷㈠第42頁），並未扣案，且非供被告陳致遠、林偉翔犯罪直接之用，尚無宣告沒收之必要，併予敘明。
二、修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採義務沒收主義。本件扣案如附表編號6至24所示之物，其中編號6至16所示之物係邱錦明所有、編號17至24所示之物係被告陳致遠所有，均供被告陳致遠、林偉翔犯販賣第二級毒品未遂所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收之。
三、另扣案如附表編號25至29所示之物，雖為被告所有，惟與本案查無關聯，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
四、上開沒收，並依修正後刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第25條第2項、第30條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官簡源希法官何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國106年4月25日
附表┌──┬─────────┬───────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱│重量│備註│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│1│甲基安非他命1瓶│淨重450公克│外觀為白色潮濕狀晶體。取樣0.13││││（純質淨重為│公克用罄。甲基安非他命純度約91││││409.5公克）│%（見原審103年度訴字第516號卷│││││㈠第182至183頁內政部警政署刑事│││││警察局鑑定書）。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│2│甲基安非他命1瓶│淨重236公克│外觀為白色潮濕狀晶體。取樣0.07││││（純質淨重為│公克用罄。甲基安非他命純度約94││││221.84公克）│%（見原審103年度訴字第516號卷│││││㈠第182至183頁內政部警政署刑事│││││警察局鑑定書）。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│3│甲基安非他命1瓶│淨重84公克│外觀為白色潮濕狀晶體。取樣0.09││││（純質淨重為│公克用罄。甲基安非他命純度約94││││78.96公克）│%（見原審103年度訴字第516號卷│││││㈠第182至183頁內政部警政署刑事│││││警察局鑑定書）。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│4│甲基安非他命1瓶│淨重34公克│外觀為白色潮濕狀晶體。取樣0.15││││（純質淨重為│公克用罄。甲基安非他命純度約94││││31.96公克）│%（見原審103年度訴字第516號卷│││││㈠第182至183頁內政部警政署刑事│││││警察局鑑定書）。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│5│甲基安非他命1瓶│淨重92公克│外觀為白色潮濕狀晶體。取樣0.07││││（純質淨重為│公克用罄。甲基安非他命純度約90││││82.8公克）│%（見原審103年度訴字第516號卷│││││㈠第182至183頁背面內政部警政署│││││刑事警察局鑑定書）。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│6│電子磅秤（烟灰型）│壹個│邱錦明所有供本件犯販賣第二級毒│││││品未遂犯行之用│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│7│電子磅秤（滑鼠型）│壹個│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│8│夾鍊袋│壹包│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│9│溫度計│壹支│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│10│塑膠容器│參個│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│11│酒精│壹瓶│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│12│中燒杯（500CC裝）│壹個│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│13│中燒杯/內有米白色│壹個│同上│││結晶（500CC裝）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│14│大燒杯/內有白色結│壹個│同上│││晶（1000CC裝）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│15│自製酒精燈罩（含石│壹台│同上│││棉網）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│16│酒精燈（兩大一小）│參個│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│17│磁盤│壹個│被告陳致遠所有本件供販賣第二級│││││毒品未遂犯行之用│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│18│楕圓盤│貳個│同上│││（內有白色結晶）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│19│圓盤│壹個│同上│││（內有白色結晶）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│20│使用過塑膠杯│伍個│同上││││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│21│瓦斯爐（罐裝瓦斯用│壹個│同上│││）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│22│瓦斯（罐裝）│貳瓶│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│23│瓦斯爐（紅色/含鐵│壹台│同上│││片）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│24│鹵素燈│壹個│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│25│安非他命（以小夾鍊│毛重1.6公克│無證據證明與本案有何關聯│││袋裝）│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│26│網路列印0000-00-00│捌張│無證據證明與本案有何關聯│││中國時報書面資料│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│27│武士刀│壹支│無證據證明與本案有何關聯│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│28│三星牌（SAMSUNG）│貳支│無證據證明與本案有何關聯│││行動電話│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│29│中華電信門號卡│1張│無證據證明與本案有何關聯│││0000-000000│││└──┴─────────┴───────┴───────────────┘