裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2083號民事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第2083號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松 被告 林阿秀 兼訴訟代理人 潘勝輝 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國100年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告潘勝輝、林阿秀間就如附表所示之不動產於民國九十五年一月三日所為設定一般抵押擔保新臺幣壹佰捌拾萬元之債權不存在。
被告林阿秀應將如附表所示之不動產於民國九十五年一月三日向臺中市中正地政事務所文字號：九十五年普字第○○○七八○號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。本件原告係請求被告塗銷不動產之抵押權登記，屬因不動產物權涉訟，且該不動產係坐落在臺中市，屬本院管轄範圍，是本院自有管轄權。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判例可參。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴，亦有最高法院92年度臺上字第496號判決意旨參照。經查，本件原告所確認之法律關係，係針對被告潘勝輝與被告林阿秀間消費借貸關係為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，且害及原告之債權，致有無法追償之虞，且該消費借貸關係之不存在，迄今仍繼續中，揆諸前揭判決意旨之說明，就過去不成立之法律關係，倘延至目前仍繼續不存在，自仍有確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告對被告潘勝輝已依強制執行程序取得臺灣桃園地方法院所核發之民國99年司執字第16027號債權憑證確定在案，被告潘勝輝應清償原告本金新臺幣（下同）646,467元及依執行名義應清償之利息，雙方確實有債權債務存在，合先敘明。原告屢經催討，被告潘勝輝皆未清償，原告遂於100年7月20日調查被告之財產清單，始發現被告潘勝輝於95年1月3日將如附表所示之不動產設定180萬元之順位抵押債權登記予被告林阿秀，即臺中市中正地政事務所；收件字號：95年普字第000780號，查被告間係為母子關係，就系爭設定順位高額擔保抵押債權登記，並無實質金錢消費借貸關係存在，僅係為避免財產被強制執行，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，通謀虛偽而為意思表示，以達到規避清償債務目的，致原告無法就該不動產取償，實為不正之脫法行為，況被告間借貸行為是否真實，容有疑問，爰依民法第87條、第113條、第242條提起本訴，確認被告間之抵押權登記行為無效，並代位被告潘勝輝請求被告林阿秀塗銷如附表所示不動產之抵押權設定登記行為。若被告間所為之設定抵押權登記縱屬有效，惟其無法證明二人間確有相當之對價關係，爰依民法第242條第2項規定備位聲請鈞院准予撤銷之。先位聲明：如主文第1項、第2項所示。備位聲明：(1)被告潘勝輝、林阿秀間就如附表所示之不動產於95年1月3日所為設定180萬元之抵押權行為應予撤銷。(2)被告林阿秀應將如附表所示之不動產於95年1月3日向台中市中正地政事務所文字號：95年普字第000780號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告林阿秀雖未到庭，然具狀辯稱：伊確實以現金借給被告潘勝輝，錢由民間標會、女兒、孫子親朋女友借之，已數十年等語。
三、被告潘勝輝抗辯略以：當初是我母親即被告林阿秀參加合會，有標得合會，被告潘勝輝陸續向被告林阿秀借標會的錢，被告潘勝輝從80幾年時就經常跟被告林阿秀借3、5萬元，93年或95年間被告潘勝輝有向被告林阿秀借一筆36萬元，後來也陸續再借，總計超過200萬元。並聲明：駁回原告之訴。
叁、本院之判斷：
一、先位之訴部分：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項分別定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，最高法院98年度臺上字第1219號判決意旨參照。是衡諸前開判決意旨，本件原告起訴請求確認如先位訴之聲明所示內容，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判決意旨，自應由被告潘勝輝與被告林阿秀間就其主張消費借貸關係，及如附表所示之不動產之抵押權設定，係屬真實乙節，負舉證之責。㈡本件原告主張對被告潘勝輝已依強制執行程序取得臺灣桃園
地方法院所核發之99年司執字第16027號債權憑證確定在案，被告對此不爭執，另本件依臺中市中正地政事務所（100年10月26日里地登字第10000012719號函）檢送之資料可知，被告間抵押權設定所擔保債權金額，雖載為180萬元，然觀該登記申請時，並未附上任何足資證明借貸契約確實存在之證據，故並不足以資為認定被告潘勝輝與被告林阿秀間確有真實消費借貸關係之約定。此外，被告等雖主張被告潘勝輝向被告林阿秀借其標會的錢，總計超過200萬元，並提出互助會名單3張，惟縱被告等所提出之上開互助會名單為真，僅能證明被告林阿秀有參加互助會一節，尚難據為被告潘勝輝與林阿秀間確有180萬元之借貸關係存在。且依上開互助會名單所記載，被告林阿秀所標得會款時間分別為91年10月10日50萬元、同年11月10日50萬元、94年5月10日36萬元、96年3月25日51萬元，而系爭土地設定系爭抵押權是於95年1月3日，顯見被告2人所主張96年3月25日所標得會款與本件系爭土地設定180萬元抵押債權無涉；又被告潘勝輝於100年12月15日言詞辯論期日到庭稱伊向被告林阿秀所借得最大一筆為36萬元等語明確，亦足認被告2人所主張被告林阿秀於91年10月10日、同年11月10日分別標得之會款各50萬元，亦無或全數借予被告潘勝輝明確；又被告潘勝輝於本院審理中亦陳稱伊不確定被告林阿秀於94年5月10日所標得36萬元之會款，與其所述最大一筆借款36萬元是否相同，是以，被告2人對於之間消費借貸金額及借貸時間並不確定，有諸多矛盾且違背經驗法則，又無法提出可供查證之客觀證據，自不足採信。綜上各情及卷內資料以觀，被告潘勝輝與被告林阿秀母子間，就附表所示之不動產並無法證明存有真實消費借貸契約關係，亦無法證明有抵押權設定之真實。是原告主張：本件被告潘勝輝與被告林阿秀間所為不動產抵押權設定登記之行為，均係出於避免系爭不動產遭原告強制執行之目的而為，被告間對於系爭不動產並無成立抵押權設定關係之意思及行為等情，應屬有據。
㈢再按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項本文定有明文，該條項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。惟本件被告間對於系爭不動產並無設定抵押權之意思及行為，已如前述，則被告彼此均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，進而以「消費借貸」為如附表所示之土地及建物抵押權設定登記之原因，則該抵押權設定之物權行為，及所擔保消費借貸之債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，均應屬無效，是原告主張被告潘勝輝與被告林阿秀間對於如附表所示之不動產並無消費借貸及抵押權設定之關係存在，應屬可採。
㈣又按民法第113條及第242條之規定，無效法律行為之當事人
，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；倘債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。本件被告間就如附表所示之土地及建物所為消費借貸之債權行為及抵押權設定登記之物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效，已見前述，則依前開規定，自應回復原狀，故被告潘勝輝應有請求被告林阿秀塗銷抵押權之權利，而其未為登記塗銷之請求，自仍屬怠於行使其「塗銷登記請求權」權利，原告為被告潘勝輝之債權人，則其代位被告潘勝輝，依民法第113條之規定，請求被告林阿秀基於登記形式名義人之身分，將上開不動產抵押權設定登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據，應予准許。
㈤綜上所述，本件原告主張被告潘勝輝與被告林阿秀間，就系
爭不動產所為抵押權設定及消費借貸之法律關係，均為通謀虛偽意思表示而無效，並請求確認被告2人間之抵押權設定及擔保之債權不存在；且原告為被告潘勝輝之債權人，得代位請求被告林阿秀塗銷上開抵押權設定登記等情，自為可採，從而，原告先位聲明請求判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
二、至原告備位請求部分，因係以先位請求無理由為其停止條件，本院既然認定原告先位請求為正當，則備位請求即因停止條件未成就而無庸為判決，一併敘明。
三、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國100年12月29日
民事第三庭法官洪挺梧以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月29日
書記官童淑芬┌───────────────────────────────────────┐│附表：（土地）│├─┬─────────────────────┬─┬────┬────┬───┤│編│土地座落│地│面積│權利範圍│所有權││號├───┬────┬───┬──┬─────┤目├────┤│人│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼────┼────┼───┤│1│台中市○○○區○○○段││0000-0000│建│249│10分之1│潘勝輝│└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴────┴────┴───┘┌────────────────────────────────────┐│附表：（建物）│├─┬───┬─────┬─────┬─────────┬──┬─────┤│編││建物門牌│建築式樣主│建物面積│權利│所有權人│││││要建築材料│(平方公尺)│││││建號│--------│及房屋層數├─────────┤│││││基地座落││各樓層面積及樓層面│範圍│││號││││積合計│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼──┼─────┤│1││北屯路282│鋼筋混凝土│五層：59.73│全部│潘勝輝│││03077│之20號│造│││││││--------│├─────────┤│││││北屯區北屯││合計：59.73││││││段││││││││0000-0000│││││└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴──┴─────┘