裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第400號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人游勝韃律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12290號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品大麻（驗餘淨重零點伍零貳伍公克）沒收銷燬之，大麻包裝袋壹個、第三級毒品 硝甲西泮 貳顆（驗餘合計淨重零點陸玖壹零公克）、搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹片）均沒收。
事實
一、甲○○於民國97年4月9日，在其位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號2樓住處附近，取得真實姓名、年籍不詳，綽號「德哥」之成年男子所交付之第2級毒品大麻1包（淨重
0.5050公克）、第3級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）2顆（合計淨重0.7430公克）。其明知大麻、硝甲西泮分屬毒品危害防制條例所規定之第2級、第3級毒品，不得製造、運輸、販賣及轉讓，然因缺錢花用，竟基於販賣第2級、第3級毒品之犯意，於同年月11日晚間9時許，在臺北縣三重市○○路上某網路咖啡店內，以電腦網路連線至UT聊天室，以暱稱「缺錢拋東西」，刊登「衣服和便當要的話給我MSN」等表示出售第2級毒品大麻、第3級毒品硝甲西泮之訊息。適警方執行網路巡邏時發現上開情事，遂佯裝買客向之詢問交易內容，甲○○便以暱稱「海苔想檢頭髮」回應，經議定硝甲西泮每顆新臺幣（下同）250元，大麻1包600元，並談妥所欲交易之大麻及硝甲西泮數量及交易時、地，甲○○並留下其所使用之0000000000號行動電話號碼以供聯絡。嗣於同年月12日凌晨0時30分許，甲○○攜帶所欲交易之大麻1包、硝甲西泮2顆，至臺北縣三重市○○路○○號前欲與佯裝買家之員警交易時，經警表明身份查獲而未遂，並扣得前開其所有欲出售之大麻1包（毛重0.7050公克，淨重0.5050公克，取0.0025公克鑑定用罄，餘重0.5025公克）、第3級毒品硝甲西泮2顆（合計淨重0.7430公克，取
0.0520公克鑑定用罄，餘重0.6910公克）、搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1片）。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢及本院審理時，所為不利於己之陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有網路對話資料、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書在卷可佐，堪認與事實相符，依法得為證據。
㈡卷附有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，屬檢察
官囑託鑑定之書面報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
㈢被告及辯護人對卷附網路對話網頁資料之證據能力不爭執（
（見本院98年3月10日準備程序筆錄），且經本院於審理期日提示上開證據並告以要旨，被告、辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院98年4月9日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈣扣案大麻、硝甲西泮、行動電話，並非供述證據，無傳聞法
則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經警員合法取得，具有證據能力。
二、被告於警詢及本院審理時對其於前開時、地販賣第2級毒品大麻、第3級毒品硝甲西泮等情坦承：97年4月12日為警查獲之大麻及硝甲西泮2顆，係伊友人「德哥」於97年4月9日，在伊位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號2樓住處附近交予伊。伊於97年4月11日，在臺北縣三重市○○路咖以暱稱「缺錢拋東西」刊登「衣服和便當要的話給我MSN」之訊息，表示欲販賣前開「德哥」交付之毒品，後來有人與伊洽談，伊以暱稱「海苔想檢頭髮」與對方商議毒品價錢，議定後相約交易，伊並告知對方伊所使用之0000000000號行動電話以便聯絡。隔日凌晨，伊與對方在臺北縣三重市○○路○○號交易時為警查獲，警方自伊身上查扣之大麻及硝甲西泮
2顆即為伊欲販賣之毒品等語不諱（見97年度偵字第12290號偵查卷第8至10頁、本院98年3月10日準備程序筆錄）。
復有前開被告以暱稱「缺錢拋東西」、「海苔想檢頭髮」所為網路對話資料在卷可參，足佐被告前開兜售毒品之自白。又前開為警查扣被告所欲販售之物，經交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，其中水藍色圓形錠劑2粒，合計淨重
0.7430公克，取0.0520公克鑑定用罄，餘重0.6910公克，驗出第3級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，另黃綠色乾燥煙草碎粒1袋，淨重0.5050公克，取0.0025公克鑑定用罄，餘重0.5025公克，驗出第2級毒品大麻主要成分四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinpl）一節，亦有該中心97年5月5日航藥鑑字第0972302號毒品鑑定書1紙在卷可稽，被告所販售之物為第2級毒品大麻、第3級毒品硝甲西泮無疑。至被告雖稱其所販賣之物為大麻、「搖頭丸」等語，其中「搖頭丸」係第2級毒品MDMA之俗名，與被告實際販賣之硝甲西泮一般俗稱「一粒眠」有所出入，然前開「搖頭丸」、「一粒眠」之名稱既為俗稱，或因人而異而不精確，且被告所欲販賣之物既經查扣而檢驗其成分含有大麻、硝甲西泮，自堪認定被告所販賣之物為大麻及硝甲西泮，併予敘明。再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以販賣毒品者，無不出於營利之意。被告雖稱其所販賣之大麻、硝甲西泮係「德哥」交付用以抵償債務等語，然並未言明前開大麻、硝甲西泮抵償債務之金額為何以致無從比較差價，且販賣毒品為法禁行為，非可公然為之，故買賣之價格並無公定，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，然被告甘冒罹於重典之風險販售前開毒品，絕無可能無利可圖，故被告從中牟利之意圖，亦堪認定。綜前總總，可佐被告前揭任意性之自白核與事實相符，自屬信實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、查大麻、硝甲西泮分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第2級、第3級毒品。被告與喬裝買客之員警議定交易大麻、硝甲西泮，業已著手販賣毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買客之警察，已如前述，因員警實無購買毒品之真意，且被告於交付毒品完成販賣行為前，即經警查獲，販毒交易尚未完成，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項第2項之販賣第2級毒品未遂罪及同條第
6項第3項之販賣第3級毒品未遂罪。被告同時出售第2級毒品大麻、第3級毒品硝甲西泮，係一販賣行為同時觸前開販賣第2級毒品、第3級毒品未遂二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第2級毒品未遂罪論處。被告持有第2級、第3級毒品之低度行為經販賣第2級、第3級毒品未遂之高度犯行所吸收，不另論罪。被告於完成販賣毒品行為前，即經警方查獲，致販賣犯行無法既遂，為未遂犯，爰依未遂犯之規定減輕其刑。辯護人為被告辯護稱：被告係因缺錢始販售他人交付用以抵償債務之毒品以換取現金，其販售毒品數量甚微、所得非鉅，其犯罪情節與多次、大量販售毒品，嚴重危害社會治安牟取暴利者有所不同，且其犯罪後坦承犯行，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告身心健全，當有足夠謀生能力，竟為獲得現金即販售毒品，其僥倖圖以不勞而獲之情可見一般，其行為時已滿19歲，年歲雖輕，但應有相當智識程度足以判斷是非，其猶選擇以販售毒品方式獲取金錢，亦有可議，且所販售之毒品兼及第2級、第3級毒品，種類並非單一，復於網路公然兜售毒品，顯無視於法禁，所為自無可取，此外，亦查無特殊可資憐憫之情，況被告交易過程均有網路對話資料可資佐證，且交易一方為喬裝買方之員警，甫為交易即為警查獲，並查扣交易之毒品，可謂人贓俱獲，縱其犯罪後坦承犯行，亦無可邀寬免之事由，故被告犯罪情狀並無何情輕罰重客觀上足以引起一般人同情之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。爰審酌毒品均具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅。而被告為求個人私利，不惜鋌而走險，販賣毒品以營利，其心可議，惟衡其販賣毒品次數僅一，販售毒品種類有二，但數量尚寡，且實際並未完成交易，販毒行為尚屬未遂，情節較為輕微，及其並無前科，素行尚可，暨其犯罪手段、方法、犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案大麻1包，驗餘淨重0.5025公克一節，有交通部民用航空局航空醫務中心97年5月5日航藥鑑字第0972302號鑑定書1份在卷可參，屬第2級毒品，為被告所有，供渠等販賣所用之第2級毒品，亦據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。包裝前開第2級毒品大麻之包裝袋1個，因其內大麻可析離獨立秤重，有上揭鑑定書在卷可稽，則前開空包裝袋與第2級毒品大麻並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決意旨），而該包裝袋具有防止本件第2級毒品大麻裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，且屬於被告所有供被告販賣第2級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第
3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第3、4級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第3、4級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，此有最高法院95年臺上字911號判決意旨可資參照。扣案第3級毒品硝甲西泮2顆（驗餘合計淨重0.6910公克），有前開毒品鑑定書在卷可參，前開毒品為被告遂行本件販賣第3級毒品犯罪之標的，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。又毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（參照最高法院96年臺上字2569號判決、96年臺上字第3992號判決意旨）。扣案門號0000000000號行動電話為中華電信股份有限公司之門號，而該公司門號之晶片卡(SIM卡)，自客戶租用日起，即為消費者所有，退租或拆機不需繳回等情，有中華電信股份有限公司客戶服務處97年3月6日信客一（一）警97字第073號函在卷可參，故該公司之SIM卡屬門號持用人所有無疑。而前開行動電話1支及所搭配之
SIM卡1片，為被告持有使用，且供其販賣毒品所用之物一節，業據被告於本院審理時供承明確（見本院98年3月10日準備程序筆錄），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第26條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第十五庭審判長法官李君豪
法官錢衍蓁法官何燕蓉此正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李崇文中華民國98年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。