裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2343號民事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第2343號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 何榮源 律師被告丙○○訴訟代理人 蕭顯忠 律師被告甲○○
樓上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國98年4月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告間就如附表所示之不動產於民國八十九年年八月三十日向台北縣板橋地政事務所所為設定本金最高限額新台幣貳佰肆拾萬元抵押權之行為應予撤銷。
本院九十六年度執字第三五四七九號清償債務強制執行事件，於民國九十七年八月二十六日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告丙○○之次序五執行費新台幣壹萬陸仟元、次序八第二順位抵押權債權原本新台幣貳佰萬元，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。查原告於民國97年10月21日起訴，僅以丙○○為被告，請求判決本院院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，就拍賣債務人甲○○之不動產所得價金，於
97年8月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告之次序5執行費新台幣1萬6000元、次序8第2順位抵押權債權原本新台幣200萬元，應予剔除，不得列入分配。嗣於98年1月7月具狀追加甲○○為被告，提起追加先位之訴，請求判決：㈠確認被告丙○○持有被告甲○○於民國89年8月28日所簽發、面額新台幣200萬元、到期日94年
8月27日、票號CH201151之本票債權及其原因之消費借貸債權均不存在，㈡本院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，就拍賣被告甲○○之不動產所得價金，於97年8月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告丙○○之次序5執行費新台幣1萬6仟元、次序8第2順位抵押權債權原本新台幣200萬元，應予剔除，不得列入分配；及提起備位之訴，請求判決：㈠被告間向台北縣板橋地政事務所於89年8月30日就台北縣土城市○○段○○○○號(重測前為延寮坑段外藤寮坑小段347-9地號)土地所有權應有部分10000分之137，及同段3488建號（重測前為延寮坑段外藤寮坑小段13005建號)房屋所有權全部，所設定之本金最高限額新台幣240萬元之抵押權設定行為應予撤銷，㈡被告丙○○應將台北縣板橋地政事務所89年8月30日就上開不動產所設定之本金最高限額新台幣240萬元抵押權登記塗銷，㈢本院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，就拍賣被告甲○○之不動產所得價金，於97年8月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告丙○○之次序5執行費新台幣1萬6仟元、次序8第2順位抵押權債權原本新台幣200萬元，應予剔除，不得列入分配。繼於98年1月7日具狀將先位聲明與備位聲明對調。核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠鈞院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，經鈞院
拍賣債務人即訴外人甲○○所有之台北縣土城市○○路○段46之1號9樓建物及基地持分，拍賣所得金額為新台幣（下同）482萬8000元，由鈞院製作分配表，並定期於97年9月19日實行分配在案。原告主張普通債權原本為500萬元（分配表次序10）。被告主張其對上開房地有權利價值本金最高限額240萬元之第二順位抵押權，並持有訴外人甲○○所簽發發票日89年8月28日、到期日94年8月27日、面額200萬元、票號CH201151之本票乙紙，被告乃聲明參與分配並行使該抵押權，並陳報債權本金為200萬元。鈞院爰依被告之聲明，將被告上開抵押權及債權列入分配，於上開分配表記載債權人為被告之次序5執行費16,000元、次序8第2順位抵押權債權原本200萬元，致原告之普通債權分配金額僅為10
7萬7152元。原告收受鈞院民事執行處函及所附分配表後，認為被告之債權不存在，即依強制執行法第39條規定，具狀就分配表所列被告上開債權及抵押權聲明異議。鈞院則以97年10月11日板院輔96執水字第35479號函命原告於文到10日內提出起訴之證明。
㈡被告雖抗辯丙○○81年起，借錢予甲○○購買台北縣土城市
○○路○段46之1號9樓之預售屋，自簽約時起，一切價金由被告丙○○墊付。墊付自備款共159萬元，84年交屋後，房地之銀行貸款共262萬元，每月應償還之貸款本息，皆由被告丙○○給付岳母繳納，總計代墊金額超過200萬元云云。惟依被告甲○○向原告申貸時提出之個人資料表所載，被告甲○○自復興商工、日本東京攝影學院畢業，又為鑫鑫廣告工程有限公司(81年6月1日設立、93年6月10日解散)之負責人，年收入達100萬元，且於87年12月間另購買台北縣中和市○○街○○號3樓房地，顯見被告甲○○學經歷尚稱良好，經濟能力頗佳，並非無資力購置系爭房地。被告丙○○提出之81年9月18日房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書，係被告甲○○向訴外人巨基建設股份有限公司及仇恆福購買系爭房地，被告丙○○以各該契約主張其借錢予甲○○購屋，總計代墊金額超過200萬元云云，顯不足採。
㈢系爭抵押權為概括最高限額抵押權，難認有效，被告丙○○
主張之借款債權自非系爭抵押權效力所及：按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。最高法院86年度台上字第3114號判決闡述甚明。系爭抵押權設定契約，僅約定設定本金最高限額240萬元抵押權，並無所擔保債權之記載，則系爭抵押權所擔保之債權即無從特定，欠缺抵押權所擔保債權之特定基礎關係，難認有效，故不論被告丙○○主張81年間借予被告甲○○購屋資金及代墊銀行貸款共262萬元云云，是否真實，均非系爭抵押權效力所及。
㈣被告丙○○主張之借款不在系爭抵押權存續期間內，自非最
高限額抵押權擔保效力所及：按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及。被告間於89年8月28日訂定抵押權設定契約，約定將被告甲○○所有之系爭不動產設定本金最高限額240萬元抵押權予被告丙○○，權利存續期間自89年8月28日至94年8月27日止（惟抵押權設定契約書未約明擔保已發生之債權），並於89年8月30日登記完竣。此有抵押權設定契約書、他項權利證明書可憑。惟被告丙○○係主張其81年間借錢予甲○○購買土城房地，代墊自備款共159萬元；自84年完工交屋後，代墊銀行貸款共262萬元。是縱認被告所述為真正，該借款債權在系爭抵押權存續期間前已發生，上開債權顯非最高限額抵押權擔保效力所及。
㈤系爭最高限額抵押權所擔保之債權額，於原告聲請查封時已
告確定：按抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之原債權因而確定。96年
9月28日修正施行之民法第881條之12第1項第6款定有明文。此項規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。惟系爭最高限額抵押權之權利存續期間固為89年8月28日至94年8月27日，惟系爭房地經原告向鈞院聲請強制執行，鈞院於89年10月30日囑託地政事務所辦理查封登記在案，有96年6月
4日列印之土地及建物登記謄本可憑。該查封登記既經公示登載於土地建物登記謄本，參以被告丙○○自81年間借款予被告甲○○，惟卻至被告甲○○財務惡化後，始於89年8月間設定系爭抵押權，優惠被告丙○○，被告甲○○又係被告丙○○配偶之弟等情，顯然被告丙○○知悉抵押物被查封之事，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，是被告丙○○在該日之後縱對被告甲○○取得債權，亦不在最高限額抵押權擔保之範圍。
㈥依被告丙○○主張於81年間借予被告甲○○購屋資金及代墊
銀行貸款共262萬元，待被告甲○○財務惡化後【被告甲○○分別於89年7月27日、89年7月14日即未依約清償上開（一）、（二）之債權，已如前述】，始於89年8月28日與被告丙○○訂立抵押權設定契約書，並於89年8月30日登記完竣，該抵押權之設定登記，顯無對價關係存在，而屬無償行為，此一抵押權設定行為，使被告丙○○得就被告甲○○所有之系爭不動產享有優先受償之權，致原告之債權無從受償，原告顯已因此受有損害，爰依民法第244條規定，請求撤銷被告間之抵押權設定行為，並將上開不動產抵押權登記塗銷、及鈞院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，就拍賣被告甲○○之不動產所得價金，於97年8月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告丙○○之次序5執行費新台幣16,000元、次序8第2順位抵押權債權原本新台幣200萬元，應予剔除，不得列入分配。
㈦為此，依據民法第244條第1項規定，強制執行法第41條之
規定，提起本件先位之訴，請求判決：①被告間向台北縣板橋地政事務所於89年8月30日就台北縣土城市○○段391地號(重測前為延寮坑段外藤寮坑小段347-9地號)土地所有權應有部分10000分之137，及同段3488建號（重測前為延寮坑段外藤寮坑小段13005建號)房屋所有權全部，所設定之本金最高限額新台幣240萬元之抵押權設定行為應予撤銷，②被告丙○○應將台北縣板橋地政事務所89年8月30日就上開不動產所設定之本金最高限額新台幣240萬元抵押權登記塗銷，③本院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，就拍賣被告甲○○之不動產所得價金，於97年8月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告丙○○之次序5執行費新台幣1萬6仟元、次序8第2順位抵押權債權原本新台幣200萬元，應予剔除，不得列入分配；及提起備位之訴，請求判決：①確認被告丙○○持有被告甲○○於民國89年8月28日所簽發、面額新台幣200萬元、到期日94年8月27日、票號CH201151之本票債權及其原因之消費借貸債權均不存在，②本院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，就拍賣被告甲○○之不動產所得價金，於97年8月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告丙○○之次序5執行費新台幣1萬6仟元、次序8第2順位抵押權債權原本新台幣200萬元，應予剔除，不得列入分配。
二、被告丙○○則抗辯：㈠原告起訴認被告於鈞院96年度執字第35479號強制執行事件
參與分配之債權不存在云，惟被告之債權確為真正，有諸多事實可證，緣該案之債務人甲○○為原告配偶 莊淑卿 之弟，於民國81年間甲○○年已27歲，達適婚年齡，惟因僅高中畢業，學歷不高，未有良好職業，又無恆產，岳母 蘇俐娉 認為以其條件，成家不易，若至少能擁有自有住宅，較為有利，岳母知被告家境甚佳，乃懇求被告借予甲○○購屋資金，俟將來甲○○有能力時，再歸還被告，被告不忍拒絕，乃同意其購買台北縣土城市○○路○段46之1號9樓之預售屋，自簽約時起，一切價金由被告墊付，被告墊付之金額如下：
①依房屋預定買賣契約書，房屋總價款176萬元，計訂金7萬
、簽約金7萬、開工款7萬、第8期款至第12期款，每期6萬、交屋5萬，至交屋時所付金額為56萬，其餘120萬為銀行貸款。
②依土地預定買賣契約書，土地總價款326萬元、訂金3萬元
、簽約金33萬元、開工款22萬元、第1期款至第3期款，每期7萬元，第4期款至第7期款，每期6萬元，至交屋時所付金額為103萬元，其餘223萬元為銀行貸款。
③被告所墊之第1、2項房地自備款合共159萬元，而房屋自
84年完工交屋後，房地之銀行貸款合共262萬元，每月應償還之貸款本息，皆由被告給付岳母繳納，總計被告代墊之金額超過200萬元。
㈡被告代墊之款項，由下列數項事實可以證明：
①甲○○（54、10、30生，身分證統一編號Z000000000）自7
8至94年度之綜合所得稅各類所得資料清單：可資證明甲○○無資力可支付購買房地之自備款及銀行貸款。
②甲○○（帳號000-0000-00000-0-00）之貸款本息償還之全
部記錄與被告丙○○之郵局帳戶比對，以證明貸款本息確係被告丙○○代為償還。
㈢原告於89年10月間即聲請假扣押查封被告甲○○之系爭房地
，當時已知被告丙○○之抵押權存在，且第1、2順位之抵押權，債權額合計高達600萬餘元，被告間之抵押權當然害及原告之債權，原告遲至97年10月20日始起訴請求撤銷，已逾民法第245條所規定之1年除斥期間。
㈣為此，請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告甲○○為被告丙○○配偶莊淑卿之弟。
㈡被告甲○○於81年9月18日與巨基建設股份有限公司簽訂房
屋預定買賣契約書、與 仇恆褔 簽訂土地預定買賣契約書，購買系爭房地（詳本院卷第30-38頁）。
㈢被告甲○○於89年8月30日將系爭房地設定240萬元之本金最高限額抵押權予被告丙○○（詳本院卷第65-66頁）。
㈣原告於89年10月即聲請假扣押查封被告甲○○之系爭房地（詳本院89年度執全字第2527號假扣押執行卷）。
㈤原告於96年6月7日執台灣士林地方法院97年度執字第3797
號債權憑證為執行名義，本向院聲請強制執行被告甲○○、訴外人鑫鑫廣告工程有限公司、 莊秋麗 、 崔鶴年 之財產，並由本院以96年度執字第35479號強制執行事件受理。本院執行處於97年4月23日拍被告 定澄宇 所有之系爭房地，繼於97年8月26日製作分配表，並訂於97年9月19日分配，被告丙○○持甲○○於89年8月28日所簽發，到期日為94年8月27日，票面金額為200萬元之本票參與分配，原告於97年9月11日具狀向本院執行處聲明異議，本院執行處乃於97年10月11日函知原告於文到後10日內提出對於被告丙○○提起訴訟之證明，原告即於97年10月21日向本院提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院執行處陳報（詳本院卷第8-15頁）。
四、本件爭點與本院判斷：㈠原告請求撤銷被告甲○○與丙○○間設定系爭抵押權之行為部分：
①按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1、2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判例可參。
②被告丙○○雖抗辯：其代墊被告甲○○於81年9月18日購買
系爭房地之自備款159萬元，以及84年完工交屋後每月應償還之貸款本息，總計代墊金額超過200萬元云云（詳本院卷第27頁），並提出89年8月28日簽發之本票1件為證。惟查被告丙○○既陳稱其為被告甲○○代墊款項之日期係在84年前後，即在89年8月30日設定系爭抵押權之前，則不論其為甲○○代墊款項之抗辯是否係屬真實，顯係就先前存在之債權而於事後設定抵押權，揆諸前揭最高法院判決要旨，核屬無償行為，且原告因被告丙○○之系爭抵押債權優先受償，致其債權於本院執行處96年度執字第35479號強制執行事件分配時僅受償11.93%（詳本院卷第11頁），被告間設定抵押權之無償行為，確已害及原告之債權，則原告自得依民法第
244條第1項之規定訴請撤銷被告間於89年8月30日向台北縣板橋地政事務所所為設定本金最高限額新台幣240萬元抵押權登記之行為。
③被告丙○○雖抗辯：原告於89年10月即聲請假扣押查封被告
甲○○之系爭房地，即已知悉系爭抵押權之存在，且第1、
2順位抵押權擔保金額合計達600萬餘元，自屬有害原告之債權，而原告遲至97年12月31日始起訴請求撤銷（詳本院卷第52頁），顯已逾1年之除斥期間云云。惟按民法第244條第1項規定之撤銷權，依同法第245條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行，最高法院75年度台上字第1371號判決著有明文。經查原告雖於89年10月間即對被告甲○○之系爭房地聲請假扣押，然被告丙○○對於甲○○之設定抵押權行為是否係屬無償行為，即被告甲○○係就已存在之債權於事後為丙○○設定抵押權，或是被告甲○○係為取得丙○○之融資而設定系爭抵押權，原告主張其無從知悉等語，核與常情相符，堪予採信。次查被告丙○○係於97年11月27日向本院具狀陳稱其係84年前後借款予甲○○云云（詳本院卷第27頁），自應認原告於收受上開書狀後始知悉設定系爭抵押權係屬無償行為之事實，則原告於97年12月31具狀追加聲明，請求撤銷系爭抵押權設定行為與塗銷系爭抵押權登記，自未逾1年之除斥期間。核被告丙○○此部分之抗辯，洵無可採。
㈡原告請求被告丙○○塗銷系爭抵押權之登記部分：
①按民法第244條第1項、第2項規定之撤銷訴權兼有形成權
及請求權之性質。故訴請撤銷債務人與相對人間所為抵押權設定行為者，亦得同時請求塗銷該抵押權設定登記，最高法院75年度台抗字第71號判決著有明文。
②查被告丙○○與甲○○間設定抵押權之物權行為，既經本院
判決應予撤銷，已詳述如前，因民法第244條規定之撤銷訴兼有請求權之性質，則原告固得同時請求被告丙○○塗銷系爭抵押權之登記，然被告丙○○之系爭第2順位本金最高限額抵押權已因系爭房地經本院執行處拍定予買受人，而由台北縣板橋地政事務所塗銷，有台北縣板橋地政事務所97年5月13日北縣板地登字第0970006991號函1件附於本院96年度執字第35479號卷足憑，則原告就業已塗銷之抵押權登記請求再予塗銷，為無理由，不應准許。
㈢原告提起分配表異議之訴部分：
①分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行
法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項定有明文。
②經查本院執行處於97年4月23日拍被告定澄宇所有之系爭房
地，因被告丙○○係系爭房地第2順位之本金最高限額抵押權人，乃將被告丙○○對於甲○○所主張之200萬元抵押債權於97年8月26日製作分配表列入分配，業據本院依職權調閱本院96年度執字第35479號執行卷，查證無訛。而被告丙○○設定系爭抵押權之物權行為既經撤銷，且其復無得據以強制執行被告甲○○財產之執行名義，是原告請求判決將被告丙○○所受分配之執行費1萬6000元，及第2順位抵押債權200萬元剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、從而，原告依據民法第244條第1項、強制執行法第41條第
1項之規定，提起先位之訴，請求判決：㈠撤銷被告甲○○與丙○○間設定系爭抵押權之行為，㈡被告丙○○應塗銷系爭抵押權之登記，㈢本院96年度執字第35479號清償債務強制執行事件，於97年8月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告丙○○之次序5執行費1萬6仟元、次序8第2順位抵押權債權原本新台幣200萬元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、末按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，本院既就先位之訴為原告部分勝敗之判決，則備位之訴之解除條件即已成就，無庸審酌，併予敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國98年4月23日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月23日
書記官黃琴茜