裁判字號：臺灣彰化地方法院103年簡上字第137號民事判決
裁判日期：民國104年03月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣彰化地方法院民事判決103年度簡上字第137號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 李國維
林柏杉 被上訴人 劉文 得兼訴訟代理人 劉文騫 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103年8月5日本院北斗簡易庭第一審判決（103年度斗簡字第122號）提起上訴，本院於104年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第463條準用第256條定有明文。上訴人於民國103年8月21日民事上訴狀上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認被上訴人劉文騫、 劉文得 間就劉文騫所有之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（應有部分129,600分之1,584，下稱系爭土地），於101年2月16日彰化縣田中地政事務所（下稱田中地政事務所）101年田資字第6700號收件，設定新台幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。⑵劉文得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢備位聲明：⒈被上訴人間就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日向田中地政事務所設定登記系爭抵押權之設定行為應予撤銷。⒉被上訴人劉文得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。再於103年11月26日以書狀陳述上訴聲明為：【先位聲明】：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人劉文騫、劉文得就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日田中地政事務所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢劉文得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈣第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。【備位聲明】：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日向田中地政事務所設定登記系爭抵押權之設定行為應予撤銷。㈢劉文得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，核屬聲明之補充，而非訴之變更或追加，依首揭規定，均應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠劉文騫於91年4月4日向上訴人申請通信貸款（帳號00000000
00000000），惟自96年9月29日起即未依約如期繳款，經上訴人聲請本院對劉文騫之財產為強制執行，截至102年12月4日止，尚積欠借款121,911元未清償。詎劉文騫為避免遭上訴人及其他債權銀行聲請強制執行，竟於101年2月16日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予其弟即劉文得。然劉文騫設定系爭抵押權之際，亦同時將系爭土地出賣予其子即訴外人 劉智凱 ，經訴外人台新資產管理股份有限公司（下稱台新資產公司）向本院訴請撤銷劉文騫、劉智凱間之買賣行為及塗銷上開所有權移轉登記，並經本院101年度斗簡字第121號民事判決（下稱本院另案確定判決）判決台新資產公司勝訴確定在案，足見劉文騫同時移轉系爭土地所有權及設定系爭抵押權之行為，均係為避免系爭土地遭強制執行，從而，其等設定系爭抵押權之行為應屬通謀虛偽意思表示而無效，而此無效情形可經由確認判決除去之，是以上訴人自有提起確認系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在之法律上利益。系爭土地經上訴人於101年12月間聲請強制執行，經本院101年度司執字第21188號受理在案（委託台灣金服中部分公司101彰金職界字第265號拍賣），並於102年4月2日收受通知因設定系爭抵押權致拍賣無實益而終結在案，上訴人方知悉有此系爭抵押權設定，故提起本件塗銷之訴尚未逾除斥期間。
㈡又上訴人否認系爭抵押債權存在，劉文騫、劉文得應就其等
主張系爭抵押債權存在之積極事實（如借貸關係、資金來源及來往明細紀錄等），負舉證責任，然劉文騫、劉文得並未盡舉證責任，自難信採。
㈢劉文騫於101年7月5日本院另案確定判決審理中供詞，顯與
劉文得於本案所稱系爭抵押權是為劉文騫代償 黃清福 及 蕭賽鳳 之債務所設定不同，是以系爭抵押權原因究竟為何，其等說法反覆，顯不可採信。
㈣系爭抵押權既屬劉文騫、劉文得間通謀虛偽意思表示所設定
，且劉文騫、劉文得間亦無系爭抵押債權存在，系爭抵押權之設定自不生效力，然劉文騫怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記，爰先位依民法第87條、第113條、第242條等規定，聲明：⑴確認被上訴人間就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日田中地政事務所所設定登記系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵劉文得應將系爭抵押權登記予以塗銷。⑶訴訟費用由被上訴人共同負擔。備位依民法第244條第1項、第4項聲明：⑴被上訴人間就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日向田中地政事務所登記系爭抵押權之設定行為應予撤銷。⑵劉文得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⑶訴訟費用由被上訴人共同負擔。
二、被上訴人答辯：劉文騫於101年2月16日設定系爭抵押權，至上訴人提起本件訴訟，已逾1年，依民法第245條規定，本件撤銷權應已消滅。又劉文騫曾於85年8月間向訴外人黃清福借款60萬元，並於85年8月11日設定抵押權；於95年3月間向蕭賽鳳借款50萬元，並於95年3月28日設定抵押權，該等借款均係由劉文得代償，始得以塗銷上開抵押權。又劉文騫再陸續於101年1月18日、101年3月5日、101年3月7日向劉文得借款，分別借得15萬元、21萬元、12萬元。劉文騫積欠劉文得上開債務，至今尚未清償，為求保障劉文得，始將系爭土地設定系爭抵押權，故非通謀、意圖脫產。從而，劉文得確實有借款予劉文騫，系爭抵押權之設定亦無任何問題，上訴人僅憑劉文騫、劉文得為兄弟關係即認為通謀、意圖脫產，無法令人信服等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠先位聲明：1.原判決廢棄。2.確認劉文騫、劉文得就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日田中地政事務所所設定登記系爭抵押權所擔保之債權不存在。3.劉文得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。4.第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人間就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日向田中地政事務所所登記登記系爭抵押權之設定行為應予撤銷。3.劉文得應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。4.第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠劉文騫於91年4月4日向上訴人申請通信貸款，然未依約如期
繳款，經上訴人聲請強制執行，至102年12月4日止，尚積欠借款121,911元未清償。
㈡系爭土地經上訴人於101年12月間聲請強制執行，經本院101
年度司執字第21188號受理在案（委託台灣金服中部分公司101彰金職界字第265號拍賣），上訴人並於102年4月2日收受通知因設定系爭抵押權致拍賣無實益而終結在案。
㈢劉文騫、劉文得間就劉文騫所有系爭土地，於101年2月16日田中地政事務所設定系爭抵押權。
㈣劉文騫於85年8月間向黃清福所屬公司借款60萬元，並於85
年8月11日就系爭土地設定抵押權；復於95年3月間向蕭賽鳳借款50萬元，並於95年3月28日就系爭土地設定抵押權。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人先位主張確認系爭抵押債權不存在，且劉文得就劉文
騫所有系爭土地所設定系爭抵押權，是否為通謀虛偽意思表示所為？上訴人得否請求劉文得塗銷系爭抵押權設定登記？㈡如上訴人先位請求無理由，備位主張民法第244條之撤銷權
是否已逾除斥期間？得否依該條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定行為？
六、本院判斷：㈠關於被上訴人間就系爭抵押權所擔保系爭抵押債權存不存在
，及系爭抵押權設定有無通謀虛偽意思表示，暨上訴人得否請求劉文得塗銷系爭抵押權設定登記部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例旨參照）；且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人二人間就系爭抵押權之設定係通謀
虛偽意思表示所為乙節，已為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應先就被上訴人就系爭抵押權設定之債權及物權行為係通謀虛偽所為乙節負舉證責任。查上訴人雖以消極確認之訴，應由被上訴人就系爭抵押債權存在之積極事實負舉證責任；且劉文騫於101年7月5日本院另案確定判決審理中供詞，顯與劉文得於本案中所稱系爭抵押權是為劉文騫代償黃清福及蕭賽鳳之債務所設定不同，是以被上訴人間之設定系爭抵押權原因究竟為何說法反覆，顯不可採信云云，為其論據。然查：
①被上訴人抗辯因劉文騫積欠黃清福所屬公司及蕭賽鳳借款，
並由劉文得代為清償，且劉文騫於101年1月18日、101年3月5日、101年3月7日陸續向劉文得借款15萬元、21萬元、12萬元等情，業據被上訴人提出系爭土地之土地登記第二類登記謄本、異動索引及劉文得所有陽信銀行存摺存款（帳戶：00000-000000-0）交易明細、台中商業銀行入戶電匯通知單等件為證（見原審卷第38至40、49、51、78頁）。另證人黃清福於本院準備程序中證稱：「（法官問：劉文得、劉文騫何人積欠你款項？）是劉文騫欠我們公司的時間是85年，但抵押權人是設定為我。是劉文騫跟我們公司借現金60萬元。中間都沒有償還本金，只有支付利息而已，後來這筆款項因為中間沒有按期支付利息，所以由公司向法院聲請執行清償債務，當時劉文騫在監所執行，他的兄弟跟他的姊姊說要幫他清償…我只負責給他們印鑑證明及清償資料…他們一直到101年才又來找我叫我把印鑑證明在給他們，他們要去辦理塗銷。…」等語；證人蕭賽鳳亦於本院準備程序中證稱：「（法官問：劉文得、劉文騫何人積欠妳款項？）是劉文騫欠我錢，欠我50萬元…跟我借錢的，中間我有拿一點點利息，沒有很多。…是劉文得幫忙清償的。劉文得是拿現金至社頭張代書那裡拿給我的。現場劉文騫也有在場，代書也有在場，當時也有簽收據代表我有收到該款項。」、「（上訴人訴代問：當時交還給妳的現金是多少？）剛好50萬元。」、「（上訴人訴代問：妳有交付什麼東西給被上訴人？）劉文騫有簽本票給我，所以我當時有將本票還給他。」等語明確（見本院卷第49頁反面至第51頁），核與上開土地登記第二類登記謄本、異動索引、台中商業銀行入戶電匯通知單等證據資料內容相符，復與黃清福、蕭賽鳳所設定抵押權於101年1月4日因清償而塗銷等經過吻合，顯見黃清福所屬公司及蕭賽鳳確有分別借款60萬元及50萬元予劉文騫，劉文騫並就系爭土地設定抵押權擔保上開借款。至證人蕭賽鳳所證述借貸及清償時間雖與系爭土地所顯示登記及塗銷時間有所落差，惟觀其證述內容並對照劉文得於103年7月22日原審審理時所提出台中商業銀行入戶電匯通知單影本2紙（見原審卷第78頁），堪認蕭賽鳳確有於95年3月29日、30日共借貸50萬元予劉文騫，尚不足以推翻證人蕭賽鳳之上開證詞為虛偽不實，併此敘明。再細查系爭土地之異動索引記載，劉文騫所有系爭土地之應有部分自89年1月3日起至101年2月16日設定系爭抵押權之間，即多次遭人聲請查封、假扣押（89年1月3日、96年7月6日、99年3月11日），復參酌前開證人黃清福、蕭賽鳳之證詞，堪認劉文得確有代劉文騫償還證人黃清福所屬公司及蕭賽鳳之借款債務，而應認定劉文得對劉文騫有近110萬元之借款債權債務。況消費借貸之金錢，不以由本人帳戶提領款額或直接交付借用人本人為必要，貸與人以他人之款項並依借用人之指示交付第三人，亦發生交付之效力。因此，縱被上訴人所舉授受款項部分尚有疵疑，亦不能因此遽認上訴人已就其主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保系爭抵押債權，亦係出於被上訴人間通謀虛偽所為盡其舉證責任。從而，上訴人僅憑劉文得代為清償黃清福所屬公司借款時，劉文騫係在監執行，及證人蕭賽鳳誤稱清償時間係在90、91年間之陳述，亦難推翻本院前開被上訴人間存有近110萬元之借款債權債務關係之認定。
②本件上訴人係請求確認被上訴人二人間就系爭抵押權之設定
，係出於渠等間通謀虛偽意思表示而無效，因而請求確認該抵押權所擔保之債權及抵押權設定行為無效，並非請求確認被上訴人二人間之本票或借款債權不存在，此觀上訴人起訴狀及歷次書狀所載即明，依舉證責任之分配原則，仍應由上訴人就其主張被上訴人間就系爭抵押權之設定，係出於渠等間通謀虛偽意思表示所為乙節，負舉證之責。上訴人主張消極確認之訴，應由被上訴人負舉證責任云云，並無可取。
③本件被上訴人間確有近110萬元之借款債權債務關係存在，
並就系爭土地於101年2月16日設定系爭抵押權以擔保前開債務，業如前述，上訴人除以上開證人黃清福、蕭賽鳳證述清償時間、系爭抵押權設定登記後由劉文得所給付款項不足50萬元，暨劉文得、劉文騫於本案及本院另案確定判決中之供述彼此不符等臆測外，並未能就被上訴人間並無借貸或無設定抵押權之真意等情，舉證以實其說，是自難認定為真實。從而，上訴人【先位之訴】請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，並命劉文得塗銷系爭抵押權設定登記，均難認為正當。
㈡上訴人備位主張民法第244條之撤銷權是否已逾除斥期間？
得否依該條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定行為？⒈按民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害
及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、第4項規定：「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。揆之系爭土地之土地登記第二類謄本（部分）記載，系爭抵押權所擔保債權總類及範圍為擔保劉文騫對劉文得現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、應收帳款、買賣價款等，此有系爭土地之土地登記第二類謄本（部分）影本附卷可稽（見原審卷第8頁），而劉文得代劉文騫償還證人黃清福所屬公司及蕭賽鳳之借款債務，雖屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，惟系爭抵押權係於101年2月16日設定登記，已在被上訴人間成立消費借貸關係之後，且揆諸前接證人黃清福及蕭賽鳳之證詞，堪認劉文得先對劉文騫取得借款返還債權，事後被上訴人間始合意設定系爭抵押權，揆之前揭判例意旨，亦應認為系爭抵押權之設定行為屬於無償行為。至劉文騫雖另陳稱：伊於101年1月18日、101年3月5日、101年3月7日向劉文得借款，分別借得15萬元、21萬元、12萬元云云（見原審卷第35、36頁），但劉文騫僅提出前開陽信銀行存摺存款交易明細為證，然該交易明細僅能證明有提領紀錄，並無從證明被上訴人間確有交付相關款項，是此部分抗辯尚難遽信，則被上訴人抗辯其等間設定系爭抵押權行為屬有償行為云云，難以採信。
⒉次按民法第244條第1項之撤銷權，依同法第245條規定，自
債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字1941號判例參照）。準此，不論當事人有無主張或抗辯，法院應就主張撤銷權之人於知有撤銷原因時起是否已逾一年之除斥期間不行使，先行調查認定。
⒊查上訴人於101年6月8日委請台新資產公司提出本院另案確
定判決時，所提出系爭土地之土地登記第二類謄本，而其上已有系爭抵押權設定登記之登載，且該份土地登記第二類謄本係由上訴人於101年5月8日下午4時9分許自行列印，此有該份土地登記第二類謄本影本附卷可稽（見本院另案確定判決一審卷第12至25頁），並經本院依職權調閱本院另案確定判決核閱無訛，足認上訴人至遲於101年5月8日已知悉系爭抵押權是否損害其債權，而自該時起，上訴人已知悉有撤銷原因。算至上訴人於103年3月7日始提起本件訴訟（見原審卷第3頁收狀章），已逾前開規定一年之除斥期間。是上訴人主張於102年4月2日收受台灣金服中部分公司通知因設定系爭抵押權致拍賣無實益而終結在案，上訴人始知悉有撤銷權云云，並無足取。從而，上訴人【備位之訴】依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人設定系爭抵押權之債權及物權行為，並命劉文得將該抵押權設定登記塗銷，亦非正當。
七、綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人間所為之系爭抵押權設定登記及所擔保之債權係出於通謀虛偽意思表示而為，則其【先位之訴】請求確認被上訴人間所為系爭抵押權所擔保之債權及物權行為無效，並命劉文得塗銷系爭抵押權設定登記，洵非正當。又上訴人僅係以主觀之臆測，主張撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之行為，並無可取，況其主張撤銷權，亦已逾1年之除斥期間而消滅，則其【備位之訴】請求撤銷被上訴人設定系爭抵押權之債權及物權行為，並命劉文得將該抵押權設定登記塗銷，亦難認為正當，均屬不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，其理由雖認上訴人未舉證證明被上訴人間有通謀虛偽意思表示，且明知系爭抵押權設定有損害上訴人債權之行使，而未就備位之訴先行依職權審酌是否已罹於除斥期間，而有未盡妥適之處，但結論並無不同，應予維持。上訴論旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月20日
民事第四庭審判長法官蘇清恭
法官施錫揮法官郭玄義以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年3月20日
書記官陳文新