臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
103年度斗簡字第122號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 卓敏隆
卓正隆
被 告 劉文騫
劉文得
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年7月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟叁佰叁拾元由原告負擔。
理由
一、原告主張：
（一）被告劉文騫於民國（下同）91年4月4日向原告申請帳號
0000000000000000通信貸款使用，並自96年9月29日起即
未依約如期繳款，截至102年12月4日止，尚積欠消費借款
新台幣（下同）121,911元，並經原告取得本院101年度司
執字第21188號債權憑證（原執行名義為本院95年度促字
第25341號支付命令）。
（二）被告劉文騫既於96年9月29日已逾期清償欠款，陷於無資
力，竟為避免原告及其他債權銀行將其所有坐落彰化縣○
○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行
，竟於101年2月16日與被告劉文得將系爭土地設定權利價
值100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權、系爭抵押債權）
，致原告恐執行無實益，顯係通謀意圖脫產，侵害原告債
權。
（三）被告2人為兄弟關係，渠等間之借貸關係是否屬實，相較
於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
（四）被告劉文騫將系爭土地設定抵押權予被告劉文得時，同時
將系爭土地出賣予訴外人即被告劉文騫之子 劉智凱 ，嗣經
訴外人台新資產管理股份有限公司訴請撤銷該買賣行為，
並經本院（案號：本院101年度斗簡字第121號）判決撤銷
買賣登記在案，顯示被告劉文騫同時將系爭土地為移轉所
有權及設定抵押權等行為，係為避免系爭土地遭債權人強
制執行，故本件抵押權設定，應屬通謀虛偽而無效。
（五）系爭抵押權既屬被告間之通謀虛偽意思表示，足認被告間
之系爭抵押債權不存在，又系爭抵押權設定登記對於原告
債權之受償即有妨礙，原告自得代位訴請塗銷。
（六）縱認被告間之系爭抵押權及抵押債權存在，惟被告劉文騫
名下已無任何資產足供清償，致原告之債權有不能受償之
虞，應屬詐害原告債權之行為，是原告亦得本於民法第
244條第1項、第4項規定，請求撤銷系爭抵押權設定登記
行為，並塗銷系爭抵押權登記。
（七）被告雖辯稱被告劉文得分3次提領現金15萬元、21萬元、
12萬元借予被告劉文騫以清償訴外人 蕭賽鳳 之抵押債務50
萬元，惟依被告劉文得所提帳戶資料僅顯示48萬元，兩相
不一，仍無法證明被告間確有金錢之交付。
（八）被告劉文得均無法提出其替被告劉文騫清償訴外人蕭賽鳳
50萬元、 黃清福 60萬元之證明，況代償期間為89年間，與
系爭抵押權設定於101年，二者相距12年，實不合理。
（九）被告劉文騫於前案即本院101年度斗簡字第121號塗銷所有
權移轉登記事件中曾當庭表示，其積欠被告劉文得70萬元
，又再向被告劉文得借56萬元清償訴外人安泰銀行之債務
，始設定系爭抵押權云云，顯見被告於前後兩案所為答辯
不相一致，不可採信。
（十）原告於101年12月對系爭土地聲請強制執行，並經本院受
理在案，嗣於102年4月2日收受通知，始知系爭土地已設
定系爭抵押權，因拍賣無實益而換發債權憑證，是原告提
起本件訴訟尚未罹於除斥期間。
（十一）被告劉文騫所有財產，除擔保物權外，應為一切債務之
總擔保，然被告劉文騫名下財產已不足清償債務，仍將
系爭土地設定系爭抵押權，已違背債權公平受償原則，
應屬詐害債權行為。
（十二） 爰本 於民法第87條、第113條、第242條等規定，提起先
位之訴，請求：1.確認系爭抵押債權不存在，2.被告劉
文得應將系爭抵押權設定登記塗銷；併本於民法第244
條第1項第4項規定，提起備位之訴，請求：1.撤銷被告
間所為系爭抵押權設定登記行為，2.被告劉文得應將系
爭抵押權設定登記塗銷等語。
二、被告辯稱：
（一）被告劉文騫曾於85年8月間向訴外人黃清福借款60萬元，
並於85年8月11日設定抵押權；於95年3月間向訴外人蕭賽
鳳借款50萬元，並於95年3月28日設定抵押權，該等借款
均係由被告劉文得代償，始得以塗銷上開抵押權。
（二）被告劉文騫再陸續於101年1月18日、101年3月5日、101年
3月7日向被告劉文得借款，分別借得15萬元、21萬元、12
萬元。
（三）被告劉文騫積欠被告劉文得上開債務，至今尚未清償，被
告劉文得為求保障，始將系爭土地設定系爭抵押權，故非
通謀、意圖脫產。
（四）被告於101年2月16日設定系爭抵押權，至原告提起本件訴
訟，已逾1年，依民法第245條規定，本件撤銷權消滅。
（五）被告劉文得確實有借款予被告劉文騫，系爭抵押權之設定
亦無任何問題，原告僅憑被告為兄弟關係即認定為通謀、
意圖脫產，無法令人信服。
（六）爰請駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）原告主張被告劉文騫負欠其債務未清償，其已取得執行名
義，及被告劉文騫將系爭土地設定系爭抵押權予被告劉文
得等情，業據原告提出債權憑證、土地登記謄本、異動索
引、本院101年度斗簡字第121號民事判決暨確定證明書等
影本為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張
為真實。惟原告主張系爭抵押權不存在或應撤銷，請求塗
銷系爭抵押權設定等詞，為被告否認，並以上詞置辯。
（二）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又當事人主
張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認
為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人主張之
事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未
得法院之確信，自應負舉證責任。意思表示非出於通謀虛
偽者，屬於常態事實；出於通謀虛偽者，屬於變態事實，
自應由主張變態事實者，負舉證責任，此乃民事訴訟法關
於舉證責任分配之基本原則。民事訴訟如係由原告主張權
利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實
自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，
或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院
17年上字第917號判例要旨參照）。
（三）查原告主張被告間系爭抵押權及抵押債權均為不實，應屬
不存在，依上規定及判例要旨，原告就其主張應負舉證責
任。惟依原告所述情形，僅屬主觀臆測之詞，始終未能舉
證以佐其說，不足採信，且被告等所辯業經其等提出銀行
存摺內頁、電匯通知單、建物登記謄本、異動索引等影本
為證，足認被告間確有借款、代償等事實；復經本院依職
權向彰化縣田中地政事務所調閱系爭抵押權設定登記相關
資料，嗣經該事務所以103年6月11日中地一字第00000000
00號函檢附系爭抵押權設定登記申請書及附件等影本，核
閱屬實，尚難逕認系爭抵押權及抵押債權均為不實，原告
對被告等所提前開證據亦無法舉證推翻，其空言否認並不
足採。基此，被告前開所辯，即非虛妄，應值採信。是原
告既無法提出具體事證以實其說，縱被告所為抗辯即令不
能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難謂有何不實情事。
是原告主張系爭系爭抵押權及抵押債權不存在云云，核無
依據，故難採認。
（四）按「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權
人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權
人得聲請法院撤銷之。」，民法第244條第2項定有明文。
即債權人行使民法第244條第2項所規定之撤銷訴權，以債
務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將
發生有害於債權人之結果為要件（最高法院67年台上字第
1564號判例要旨參照）。民法第244條第2項所定撤銷詐害
行為，此撤銷權發生之特別要件事實，應由主張者負舉證
責任。查被告固為兄弟關係且就系爭土地設定系爭抵押權
等事實，惟客觀上實難單憑被告為兄弟關係及於系爭土地
設定系爭抵押權各節，逕認有損害於原告債權之行使。此
外，原告就被告有何明知損害其債權情事，始終未能舉證
以實其說，是其主張被告間所為系爭土地之設定行為應屬
詐害行為云云，依上規定及說明，要難採認。
四、從而，原告未能舉證證明系爭抵押權及抵押債權有何無效或
得撤銷之原因存在，且被告劉文得因借貸關係而取得系爭土
地之抵押權，難謂有何不實或詐害債權情事，則原告猶本於
民法第87條、第113條等規定，提起先位之訴，請求確認被
告就系爭不動產所為系爭抵押權及抵押債權不存在，及被告
劉文得應塗銷系爭抵押權登記；併本於民法第244條第1項、
第4項前段規定，提起備位之訴，請求撤銷被告就系爭不動
產所為系爭抵押權及抵押債權，及被告劉文得應塗銷系爭抵
押權登記，俱無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌
後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條
，判決如主文。
中華民國103年8月5日
台灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴
狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。
中華民國103年8月5日
書記官陳昌哲