裁判字號：最高法院97年台上字第4635號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六三五號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三九六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一三三二一、一六六九四、一六六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、未經許可持有手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 金建宏 、 胡仲達 、 邵柏傑 、 許祐寧 分別於警詢、檢察官訊問及第一審、原審之證述，並有扣押證明筆錄（收據）、照片等在卷可稽，暨手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）、子彈五顆扣案可資佐證。扣案手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定手槍係美國WALHER廠製造，口徑０．三八吋之制式半自動手槍，具有殺傷力；子彈五顆（鑑驗時經試射三顆）均係制式口徑０．三八吋半自動手槍使用之達姆子彈，具有殺傷力等情，有該局民國九十年六月十三日刑鑑字第八０一二八號鑑驗通知書附卷可憑。對於上訴人甲○○所辯：扣案之手槍、子彈係 葉文通 所有，因警方要求伊交出手槍、子彈，才由 蔡元龍 拜託葉文通將之丟在草叢俾供警方查獲云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可持有手槍部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可持有手槍罪刑。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人與胡仲達因故交惡，雙方勢同水火不容，而 趙晧竹 、許祐寧、 周子雲 等人則為胡仲達同夥，另胡仲達與承辦警員 簡茂林 過從甚密，當可勾串誣陷上訴人。趙晧竹於警詢所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，所述又不實在，而趙晧竹於原審經傳拘無著，致上訴人無從對之為詰問。原審未能傳喚趙晧竹進行調查，僅說明趙晧竹於警詢之陳述，與許祐寧、周子雲所證情節相符，有證據能力，即採為認定上訴人犯罪事實之依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡證人即葉文通之妻葉 鄭淑慎 於原審證述：
九十二、九十三年間，蔡元龍有來找葉文通，旋葉文通攜帶用紙包裹看起來好像是槍枝之物品外出等語，核與蔡元龍證述情節相符，自可採信。乃原判決僅說明 葉鄭淑慎 所稱葉文通攜帶該物品外出之時間係九十二、九十三年間，而上訴人係於九十年六月間為警查獲持有手槍、子彈，二者已有不合，葉鄭淑慎又未目睹包裹內容，所稱其內好像是手槍云云，自屬推測之詞，即不予採信，惟葉鄭淑慎因事過境遷而記憶不清，事屬尋常；又葉文通生前所出具自白書，應有證據能力，原判決僅以自白書係被告以外之人於審判外之陳述為由，率予排除。原判決不予採取上述有利於上訴人之證據，所為說明實在過於簡略，有判決理由不備之違法。㈢上訴人於警詢時遭警員刑求，一再被逼交出手槍、子彈，痛苦不堪，才請求友人幫忙，由蔡元龍找到葉文通提供手槍、子彈，放置在簡茂林指定之地點，俾由警方查獲。上訴人原本不知手槍、子彈之確實來源，所供來源才會前後不一。上訴人被刑求所為陳述，並非出於自由意志，應無證據能力。又上訴人於警詢陳稱：伊於九十年四月中旬看見邵柏傑丟棄手槍等語，惟查獲之手槍、子彈係以九十年四月二十八日之報紙包覆，足證上訴人於警詢所陳情節，即與事實不符。原判決遽採上訴人於警詢之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之依據，自屬採證違法。㈣原審就相關證人所為晦暗不明之證言，並未詳為調查，又未使上訴人有充分詰問之機會，即採為認定上訴人犯罪事實之所憑依據，於法有違云云。經查：㈠原判決已詳為說明其不採取上訴人所辯於警詢為警員刑求及因此交出手槍、子彈之理由（見原判決理由壹、二、㈠），並無不合。何況原判決並未援引上訴人於警詢所為陳述，作為認定上訴人持有手槍、子彈所憑依據（見原判決理由貳、甲、㈠）。上訴意旨猶執陳詞，抗辯上訴人於警詢中所為陳述，並無證據能力，原判決採為認定上訴人犯罪事實之依據，採證違法云云，核非依據卷內證據資料所為具體指摘，應不屬第三審上訴之適法理由。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有⑴死亡⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到⑷到庭後無正當理由拒絕陳述之任一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞證據，依同法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決僅說明趙晧竹經原審傳拘無著，而其於警詢之陳述，與許祐寧、周子雲證述相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，有證據能力云云（見原判決理由壹、四、㈢），就趙晧竹於警詢之陳述，是否具有可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要，未詳加論斷說明其憑據，固不無微疵，但除去原判決所引用趙晧竹於警詢之陳述，憑藉證人金建宏、胡仲達、邵柏傑、許祐寧於警詢、檢察官訊問及第一審、原審之證述，亦足以認定上訴人持有手槍、子彈之犯罪事實。上述原判決程序上之瑕疵，既對判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不能執為適法之第三審上訴理由。㈢原判決業敘明葉鄭淑慎於原審所為證言及葉文通於生前所出具自白書，不能據為有利於上訴人之認定之得心證理由（見原判決理由貳、一、甲、㈠、⑵第二四行至第三七行），並無上訴意旨所指判決理由不備之違法。又原判決係說明葉文通於生前所出具自白書其憑信性過低，不予採信，並未認定自白書無證據能力（見原判決理由貳、一、甲、㈠、⑵第三五行至第三七行）。上訴意旨指摘原判決認定自白書並無證據能力，予以排除云云，尚有誤會，附此說明。㈣原判決已詳為說明金建宏、胡仲達、邵柏傑、許祐寧等人於審判外之陳述有證據能力所憑理由（見原判決理由壹、二、㈡及
四、㈠），於法無違。上訴意旨空泛指稱原審未詳為調查相關證人之證言，又未使上訴人有充分詰問之機會云云，並非依據卷內證據資料所為具體指摘，亦不屬第三審上訴之適法理由。上訴意旨對未經許可持有手槍部分，仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其關於未經許可持有手槍部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、強制及恐嚇危害安全部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於未經許可持有手槍部分上訴，應視為對原判決關於強制及恐嚇危害安全部分亦提起上訴。上訴人被訴強制及恐嚇危害安全部分，原判決係論以刑法第三百零四條第一項、第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對該部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十三日
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