裁判字號：最高法院97年台上字第4640號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六四０號上訴人甲○○選任辯護人 羅翠慧 律師
李姝蒓 律師上訴人乙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字二三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二二四號、第一七二一四號、第一七四一六號、第一七四二九號、第一八一七六號、第一八二０四號、第一八０二五號、第一八九八七號、第一九七八六號、第二三六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○依據法令從事公務之人員共同犯對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；論處乙○○共同與依據法令從事公務之人員共同犯對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查：（一）民國九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：１、明知違背法令，２、圖自己或其他私人不法利益，３、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，依其立法目的，無非以公務員使命，即在謀人民利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，使勇於任事之公務員反易動輒得咎，致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。而所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。至違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。宣誓條例第六條第一款規定同條例第二條第一款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」；及同條例第九條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明。本件原判決認甲○○省議員為民意代表，於就職時，已依宣誓條例相關規定宣誓「代表人民依法行使職權，不營私求利」，竟違背上開誓詞之規定，係以宣誓條例作為甲○○等成立圖利罪之「明知違背法令」，然對於如何得認宣誓條例即屬違背公務員執行職務時所應遵守之法令，未說明理由及依據，自有判決不載理由之違背法令。（二）判決應敘述理由，刑事訴訟法第二百二十三條定有明文，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，判決當然違背法令。原判決於事實認定：甲○○自視以省議員身分介入省衛生處編列經費預算新台幣（下同）一億元印製八十五年度「保健手冊」八十萬本之業務，得要求得標廠商提供酬佣而獲取利益，乃透過乙○○找來有意願承包之印刷廠商沈氏公司，並與沈氏公司總經理 陳希 、專案經理 康燦煌 見面接洽，甲○○復表示可協助沈氏公司得標。惟沈氏公司需支付相當之佣金。甲○○、乙○○即先共同研議將「保健手冊」中內頁紙張規格由一二０磅雪銅紙改為一００磅雪銅紙，以節省成本，再由甲○○向時任省衛生處長之 林克炤 、第六科科長 闕富雄 、總務室主任 陳啟峰 、承辦人 龔雪仙 （林克炤、闕富雄、陳啟峰、龔雪仙等人均經判決無罪確定）等承辦公務人員進行關說，主張進口牛皮美術紙係少數廠商所壟斷，顯有綁標之疑等，要求更改八十五年度「保健手冊」招標製作規格，並向闕富雄等人施壓。後闕富雄等人乃在未違背法令之情形下，同意將扉頁規格加列「或同級產品」字樣，同時將投標廠商資本額由五千萬元以上提高為一億元以上，及限定需係一年內無退票紀錄之優良廠商，八十三年營業額在二億元以上並有稅捐證明者，另將廠商資格由具有高速自動四色印刷機六台以上調整為具有高速自動四色印刷機或八色輪轉機共三台以上。八十五年五月二十日，沈氏公司即以一五０磅國產之道林紙樣張參與投標，陳啟峰、龔雪仙等人認為沈氏公司提供之道林紙樣張非屬進口牛皮美術紙，但仍屬於「同級品」，核准沈氏公司參與投標，並以八千九百六十萬元得標。沈氏公司得標後，乙○○即多次催促該公司付款六百萬元。經康燦煌向陳希報告有幫派份子介入及省議員甲○○要求佣金之事，沈氏公司為息事寧人乃同意付款，甲○○、乙○○因此而共同獲得利益五百三十萬元等情（見原判決第三至七頁）。然於理由欄卻認定：「省衛生處於八十五年度保健手冊招標說明中原先規定扉頁為進口牛皮美術紙，確實易生綁標之嫌，本案承辦公務人員在考量上訴人甲○○要求後，認為合理而在招標說明中將原訂一五０磅進口牛皮美術紙，加上『或同級產品』，尚無不當。沈氏公司無論廠商資格修正前或修正後，均有資格參與投標；省衛生處將領標資格修正如上，未因此促使沈氏公司較易得標。八十五年度保健手冊扉頁之道林紙之紙張品質並未低於八十四年度保健手冊扉頁之進口牛皮美術紙。沈氏公司交付之八十五年度保健手冊扉頁之紙張品質，應符合進口牛皮美術紙之同級產品要求，成本亦未低於八十四年度保健手冊扉頁用紙，省衛生處每本更可省下十六元，沈氏公司得標復未造成國庫之損失，難認沈氏公司參與投標有何不法之處」（見原判決第三五至三九頁）。及於同案被告即沈氏公司總經理陳希無罪理由中認定「沈氏公司亦非基於與上訴人乙○○協議而付款」；「被告陳希辯稱：基於公司及員工安全考量而同意交付六百萬元予乙○○為可採」（見原判決第三九至四０頁）。又於審酌甲○○量刑事項時記載「甲○○身為民意代表，並對『保健手冊』印製有監督之權，不知潔身自愛，竟利用民意代表於議會中質詢監督之權利，強使公務員依其要求變更規格用紙，以利日後廠商降減印製成本，將所降低之成本轉為自身不法利益」（見原判決第二三頁）；事實認定與理由記載矛盾，前後齟齬，說明亦不相一致，顯有判決理由矛盾之當然違背法令。（三）原判決認：「本件當事人及辯護人對於本案具傳聞證據性質之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示無意見，本院審酌此等陳述之作成並無重大瑕疵或證明力顯然過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得採為證據。」（見原判決第七頁）乃依憑林克炤、闕富雄、陳啟峰、龔雪仙、 林飛龍 、康燦煌、乙○○等人於法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）或偵查中之供述認定上訴人等成立犯罪。惟甲○○與其選任辯護人於原審均爭執相關證人及共同被告等人於調查局所為供述依法並無證據能力，偵查中筆錄未經具結部分亦無證據能力（見原審更三卷第五九頁背面、更四卷一第四五頁正面、更四卷二第三九至四二頁、第五七頁）。原判決認上訴人等與辯護人對本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示無意見，顯與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由十不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十四日
K