臺灣高等法院102年度上訴字第1339號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1339號刑事判決

裁判日期：民國102年09月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1339號上訴人即被告 李欣翰 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第520號，中華民國102年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14374號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李欣翰前於民國100年間，因施用第二級毒品案件，經原法院於100年5月31日以100年度簡字第1872號簡易判決判處有期徒刑6月，另於同年間，再因施用第二級毒品案件，經原法院於100年6月30日以100年度簡字第2386號簡易判決處有期徒刑5月，上開二案件並定應執行有期徒刑10月確定，於100年10月19日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行：
(一)於101年4月22日下午2時53分許， 張造喜 以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣於同日晚上10時16分許，李欣翰在新北市○○區○○路附近之新店公園旁，以新臺幣（下同）13,000元之代價，販賣甲基安非他命4公克予張造喜。
(二)於101年4月25日下午8時05分許，張造喜以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣同日下午8時44分許，李欣翰在新北市○○區○○路附近之新店公園旁，以7,000元之代價，販賣甲基安非他命2公克予張造喜。
(三)於101年5月4日下午4時28分許， 楊麗真 以其持用之門號為0000000000號行動電話，撥打李欣翰持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，雙方議定以3,000元之代價交易甲基安非他命1公克，嗣李欣翰於同日不詳時間，在楊麗真位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號旁，以3,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予楊麗真。
(四)嗣因臺北市憲兵隊持原法院所核發之監聽票對李欣翰所使用號碼為0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經臺北市憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告李欣翰於本院準備程序、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告李欣翰經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟其於偵查、原審及本院準備程序時對其有於上開時、地，分別以上開價錢販賣第二級毒品甲基安非他命予張造喜、楊麗真乙節坦承不諱，核與證人張造喜、楊麗真於偵查中證述相符（見偵查卷第79頁至第80頁、第67頁），復有被告所使用之0000000000號行動電話與張造喜所使用之0000000000號行動電話及楊麗真所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯譯文（見偵查卷第29頁及第50頁）及原法院所核發101年聲監字第000447號通訊監察書1份在卷足憑（見原審卷第87頁至第89頁），堪認被告上開自白應與事實相符，而有可信。
二、雖被告曾於偵查中提及：「楊麗真叫我拿去他家附近，他叫我幫他放在摩托車的置物箱裡面，他都說錢會晚一點拿給我，這一次錢還沒有跟他拿到」等語，然證人楊麗真就本次交易經過，於偵查中證稱：「101年5月中左右，跟一位朋友他沒有綽號，我們用電話聯絡，他的電話是0000000000號，他拿到我家附近來，我會付錢給他，他不是送我的」等語，嗣經檢察官提示證人楊麗真其與被告於101年5月4日之電話通聯譯文，證人楊麗真答以：「101年5月4日這一次就是我剛剛講的101年5月中買的這一次」等語，可見證人楊麗真與被告於101年5月4日交易第二級毒品甲基安非他命係一手交貨一手交錢甚明。又辯護人以被告與證人楊麗真101年5月3日之通聯譯文中，證人楊麗真曾向被告稱：「把它（放）在我的摩托車車廂裡面」等語，證明被告辯解屬實，該次並未拿到販賣所得，應屬轉讓云云，惟此並非被告與證人楊麗真於101年5月4日聯繫交易毒品之對話，且由上開對話亦可徵若證人楊麗真確有要求被告將毒品置於摩托車之置物箱內，應會於電話中先行告知，然被告與證人楊麗真於101年5月4日之通聯譯文如下（B為楊麗真，A為被告，見偵查卷第50頁反面）：
B:你在忙嗎
A:沒有
B:那你可以來嗎
A:現在蠻塞的，可以晚一點嗎?
B:好那晚一點你先幫我分喔
A:好並未提及要將毒品置於機車置物箱，款項後付之情形，自難執證人楊麗真於101年5月3日之通聯對話，做為被告尚未取得款項之依據。再觀上開通聯對話，證人楊麗真應係在住處等待被告，要無外出之意，故其大可直接與被告碰面交易，何需將毒品置放於摩托車置物箱內徒增遭人偷竊之風險，況參酌交易毒品為警方查緝之重點，一旦查獲即有面臨重刑之可能，被告與楊麗真僅為普通朋友關係，並無特殊交情，業據證人楊麗真於警詢時供述在卷（見偵查卷第46頁），則被告何有可能甘冒為警查獲之風險而將毒品送至楊麗真住處，未收取分文即行離去？若事後楊麗真借詞並未於機車置物箱內見到毒品，而反悔不欲付款，被告豈不承受雙重損失？是被告辯稱該次交易尚未取得款項，應為轉讓云云，除與證人楊麗真證述不符外，亦與常情有悖，實難遽信。
三、又近年來因毒品氾濫嚴重，治安機關對於查緝非法販賣及施用毒品等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除毒品之決心亦再三報導，且販賣甲基安非他命之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，刑度可謂甚重等情，應為長期施用毒品之被告所明瞭，若無利可圖，應無甘冒被查獲移送法辦，負擔重責之危險，而將毒品交予證人張造喜、楊麗真，且證人張造喜、楊麗真於偵查中業已具結作證，當無任意捏造被告販賣毒品事實使己陷於偽證罪處罰之理。又被告所述之毒品來源尚不能證明為真實，無法進一步詳細查證被告販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平，是被告係販賣第二級毒品予張造喜、楊麗真，並從中賺取差價牟利之意圖，應可認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告三次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。雖辯護人為被告辯稱：被告於101年4月22日、25日接續2次販賣毒品於張造喜應屬接續犯而論以一罪云云，惟按刑法上所謂之「接續犯」，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院98年度臺上字第7513號判決意旨參照），查被告於101年4月22日、25日販賣第二級毒品與張造喜2次之犯行，雖屬販賣對象同一，然其販賣日期互異，時間上亦非密接，在時空上可明顯區隔，自屬各自獨立的販毒行為，顯係分別起意，客觀上不能認為符合一個反覆、延續性的行為觀念，不具有接續犯關係，應分別論斷處罰，是辯護人上開所指，洵非可採。又被告有如事實欄所載之有期徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，惟依刑法第65條第1項之規定法定刑為無期徒刑部分不得加重。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院101年度台上字第5300號判決意旨參照）。查本件被告於偵查、原審及本院準備程序中，就其有在上開時、地，如何販賣甲基安非他命及販賣之金額、對象為何，均有明確之陳述，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。至辯護人於原審言詞辯論終結前始提出刑事答辯狀提及被告坦言毒品係來自 劉家良 （年籍資料不詳，居桃園縣南崁，手機號碼0000000000、0000000000），並主張本件被告有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用云云，然按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決可資參照），且因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。若被告於審判中始供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院100年度台上字第881號判決意旨可參）。故被告於警詢、偵查中均未提及其毒品之來源為何，迄原審最後一次審理期日始供出來源劉家良，惟於本院言詞辯論終結前並無證據證明檢警有因被告供述而破獲之情事，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定減輕其刑之規定，辯護人此部分所指，亦無可採。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，審酌本件被告販賣3次毒品之犯行，危害國人身心健康甚鉅，所為非是，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪與大型毒販有別等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑10年。又本案未扣案之被告販賣第二級毒品所得共計23,000元（計算式:13,000+7,000+3,000=23,000元），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而被告用以聯絡張造喜、楊麗真買賣毒品所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖未扣案，然被告坦承為其所有，雖SIM卡係以其友人名義申請，但實際支配該門號之人係被告本人乙節，亦據被告供承在卷，且無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨請從輕量刑云云，係就原審適法範圍裁量權為爭執，惟被告自白上開犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且原審亦就被告犯罪之各種情狀妥為斟酌，並於法定刑範圍內量處，尚難指有何違法或不當之處，是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告李欣翰經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國102年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌───┬──────┬──────────┬───────┬──────────────────┐│編號│時間│地點│對象及金額│罪名及宣告刑│├───┼──────┼──────────┼───────┼──────────────────┤│一│101年4月22日│新北市○○區○○路附│以13,000元之代│李欣翰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││晚上10時16分│近之新店公園旁│價販賣第二級毒│刑肆年貳月。未扣案之門號為○九八九二│││許││品甲基安非命4│○一四四八號行動電話壹支（含SIM卡壹│││││予張造喜│張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││││新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼──────┼──────────┼───────┼──────────────────┤│二│101年4月25日│新北市○○區○○路附│以7,000元之代│李欣翰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││晚上8時44分│近之新店公園旁│價販賣第二級毒│刑肆年。未扣案之門號為○九八九二│││許││品甲基安非命2│○一四四八號行動電壹支（含SIM卡壹│││││公克予張造喜│張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得││││││新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒││││││收時，以其財產抵償之。│├───┼──────┼──────────┼───────┼──────────────────┤│三│101年5月4日│臺北市○○區○○路│以3,000元之代│李欣翰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││下午4時28分│412巷25號│價販賣第二級毒│刑參年拾月。未扣案之門號為○九八九二│││許後之某時││品甲基安非命1│○一四四八話壹支（含SIM卡壹張）沒│││││公克予楊麗真│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價││││││額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。│└───┴──────┴──────────┴───────┴──────────────────┘