裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1199號刑事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1199號上訴人即被告 周輝雄 選任辯護人 鄭仁哲 律師上訴人即被告 蔡清河 選任辯護人 賴協成 律師
楊正評 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣桃園地方法院101年度矚重訴字第12號，中華民國102年3月26日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16436、16437號，併案案號：101年度偵字第21830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周輝雄前因詐欺案件，經台灣台東地方法院以95年度東簡字第457號判決判處有期徒刑4月，後經減刑為有期徒刑2月確定，又因竊盜案件，經台灣台中地方法院以96年度簡字第1037號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪刑經裁定合併定應執行刑為有期徒刑5月確定，於民國（下同）97年12月21日執行完畢。周輝雄、蔡清河均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經主管機關許可，不得運輸、持有，且係行政院依據懲治走私條例第2條第3項規定公告管制物品項目及其管制方式第一之（三）之管制進出口物品，未經許可不得私運進口。渠等2人均因貪圖私利，分別應允以新台幣（下同）15萬元為報酬以及借款1萬8000元予周輝雄之代價及以6萬元為報酬予蔡清河之代價，為其2人稱呼為「 阿忠 」之真實姓名年籍不詳之成年男子自緬甸走私運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區。「阿忠」、周輝雄、蔡清河3人謀議既定，即共同基於自緬甸地區私運管制物品進入台灣境內及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於101年8月13日凌晨某時許，由該自稱為「阿忠」之成年男子攜同周輝雄、蔡清河搭機前往緬甸，且由該成年男子安排2人住宿飯店、提供其食宿以等候運毒時機。迨至101年8月16日晚間，「阿忠」前往周輝雄、蔡清河2人所投宿之飯店房間內，分別將以保鮮膜及保險套組成外包裝袋供包覆之第一級毒品海洛因16顆（此部分海洛因合計淨重38.51公克，驗餘淨重38.32公克，空包裝總重10.40公克，純度86.06％，純質淨重33.14公克）交予周輝雄、將138顆（此部分海洛因合計淨重431.04公克，驗餘淨重430.20公克，空包裝總重89.70公克，純度86.06％，純質淨重370.95公克）交予蔡清河，由周輝雄、蔡清河分別將之吞食入腹後。周輝雄、蔡清河隨即於翌日（17日）下午一同搭乘長榮航空公司CI-7916號班機返台，而運輸、私運第一級毒品海洛因入境。嗣於同日(17日）晚間8時20分許，在桃園國際機場為法務部調查局台北市調查處查獲並持台灣台北地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，將其等帶往桃園縣壢新醫院（下稱壢新醫院）實施檢查，因而扣得自周輝雄、蔡清河體內排出事先夾藏之上開第一級毒品海洛因16顆、138顆（含「阿忠」所有之外包裝154個），另扣得周輝雄所有供運輸第一級毒品所用之行動電話1支（含預付卡）、「阿忠」所有供運輸第一級毒品所用之機票資料1份，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官、被告周輝雄及辯護人對檢察官所提證人即共同被告蔡清河於警詢之陳述，檢察官、被告蔡清河及辯護人對檢察官所提證人即共同被告周輝雄於警詢之陳述，均同意有證據能力，且認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案共同被告周輝雄於檢察官偵訊時以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，就被告蔡清河而言，應具有證據能力，復查該證述內容與被告蔡清河於法院審理時所供相符，檢察官、辯護人、被告蔡清河對其證詞均表示並無意見，亦無對質、交互詰問權利未予保障之問題，是該證詞，得作為被告蔡清河犯罪之佐證。
三、再查本案認定事實所引用之卷內物證資料，尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是其取證過程並無瑕疵，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。審酌該等證據與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之為本案證據並無不當。依刑事訴訟法之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書、物證等證據），均有證據能力。
四、公訴人移送併辦部分（101年度偵字第21830號），其犯罪事實與本案起訴之犯罪事實完全相同，為同一案件，本院自得併辦處理。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告周輝雄、蔡清河（下各稱被告周輝雄、蔡清河）2人對於其等於上開時、地共同運輸第一級毒品海洛因入境台灣等情均坦承不諱，且渠等於警詢、法院審理時之供述均互核相符，被告蔡清河犯罪部分復經共同被告周輝雄於偵查中以證人身分具結證述明確（見偵字第16437號卷第75頁），而被告2人自緬甸之機場搭乘長榮航空CI-7916號班機返台，於同日晚間8時20分許入境時，為台北市調處調查員當場查獲，隨即被帶往壢新醫院實施X光檢查，被告周輝雄、蔡清河從肛門分別排出16顆、138顆圓柱狀物品後，遭查扣該物品及周輝雄所持有行動電話1支、蔡清河所持有之機票資料1份等情，復有鑑定許可書、財政部台北關稅局101年8月19日北稽檢移字第0000000000號、第0000000000號函、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄2份、法務部調查局台北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表2份、壢新醫院桃園國際機場醫療中心診斷證明書2張、壢新醫院診斷證明書2張、扣押物品照片6張等在卷可稽，並有前開行動電話及查扣之圓柱狀排出物、機票資料等扣案可稽。而扣案被告各排出之16顆、138顆圓柱狀物品經送請法務部調查局鑑定結果，確定均含第一級毒品海洛因成分（其中16顆部分，海洛因合計淨重38.51公克，驗餘淨重38.32公克，空包裝總重10.40公克，純度86.06％，純質淨重33.14公克；另138顆部分，海洛因合計淨重431.04公克，驗餘淨重430.20公克，空包裝總重89.70公克，純度86.06％，純質淨重370.95公克，合計共154顆海洛因，淨重469.55公克，驗餘淨重468.52公克，空包裝總重100.1公克，純度86.06％，純質淨重404.09公克），有該局濫用藥物實驗室101年9月5日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書附卷可按，堪認被告2人自白運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因犯行，核與事實相符，犯行均堪認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依101年7月26日行政院院台財字第0000000000號修正名稱為「管制物品管制品項及管制方式」（原名為管制物品項目及其數額）之公告第一之（三）項，列為管制進出口之物品（公訴及併辦意旨援引修正施行即101年7月30日前管制物品項目及其數額甲項第4款之公告，容有誤會，應予更正，併此敘明）。是海洛因亦為懲治走私條例第2條第3項之經公告之管制進出口物品，不限其數額，依法不得私運進口。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入台灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件；區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件。查本案扣案之海洛因毒品既業經被告周輝雄、蔡清河攜帶進入台灣地區內，渠等私運管制之毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為均已完成，即均屬既遂。核被告周輝雄、蔡清河所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其2人持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告周輝雄、蔡清河與其所指提供報酬委託渠等運輸毒品之成年男子「阿忠」間，就上揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。又被告2人均以一運輸、私運第一級毒品行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，俱應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪處斷。
三、被告周輝雄前受如上開犯罪事實欄所示之有期徒刑執行情形，此有本院前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第35至41頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，惟因死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，僅就得併科罰金刑部分加重其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照），被告周輝雄、蔡清河於警詢、偵查及審判中均曾自白本件犯行（蔡清河於檢察官偵訊中固未坦承犯行，但於偵查中之羈押庭訊中坦承犯行，見101年聲羈字第492頁）， 有渠 等警詢、偵訊（周輝雄部分見偵字第16437號卷第4-6、18-2
3、38-40頁、偵字第21830卷第16-19頁；蔡清河部分見偵字第16436卷第4-7、20-22、24、25頁、前開聲羈卷）、原審及本院之準備程序及審理筆錄在卷可稽，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。復查被告周輝雄、蔡清河所犯運輸第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，然同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦輕重有別。查本件被告2人均係他人利用運輸、走私毒品之工具，承擔運輸毒品之外包裝倘在體內破裂將立即導致死亡之極高風險，惟僅為賺取15萬元、6萬元不等之利益，顯見被告等係因經濟狀況極度不佳而遭人利用，渠等所運輸之毒品尚未流入市面即為警查獲，尚未產生重大危害，認被告2人所犯之罪，有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有可予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定供酌減其刑，其等刑之減輕，均遞減之（被告周輝雄就法定刑罰金刑部分依法先加重後遞減輕之，就法定刑死刑、無期徒刑部分因不得加重，僅遞減輕之）。
四、被告周輝雄、蔡清河及其辯護人雖為被告周輝雄、蔡清河辯稱：被告周輝雄、蔡清河已供出共犯「Ｏ董」（並稱Ｏ董即其前於警詢中所稱之「阿忠」）之真實姓名（真實姓名詳卷），並供出「王ＯＯ」（真實姓名詳卷）為本件介紹人，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑之規定云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項所定得以減刑或免刑之要件為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，必偵查機關因被告之供述而得查獲其他正犯或共犯，且兩者具備有因果關係，倘若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉其他正犯或共犯，則被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院100年度台上字第451號、第548號、第733號、第746號、第1176號判決意旨可資參照）。本案被告周輝雄於偵查中、原審及本院審理時雖均供承本件扣案毒品來源為「Ｏ董」（真實姓名詳卷）並供稱其等前所稱之「阿忠」即係「Ｏ董」，另供承「王ＯＯ」（真實姓名詳卷）為本案之介紹人，被告蔡清河亦於法院審理期間，為同一供述，惟台北地方法院檢察署函覆原審略稱：偵查機關非因被告周輝雄、蔡清河2人之供述而對「阿忠」、「王ＯＯ」等人進行偵辦，本案在案發前已經基於其他情資對被告2人進行偵查作為，本案尚未破獲「阿忠」走私毒品來台之案件等語，有台灣台北地方法院檢察署102年1月22日北檢治月101聲監字第1553號函1紙在卷可憑（見原審卷第101頁），是以被告2人所稱之「阿忠」是否即渠等後來指出真實姓名之「Ｏ董」，並無積極證據證明，縱令渠等所稱之「阿忠」即其供出之「Ｏ董」，然查：本院審理期間法務部調查局對「Ｏ董」持續進行偵查作為，惟迄今仍未查獲「Ｏ董」犯罪，有法務部調查局台北市調查處102年6月19日北防字第00000000000號函在卷可憑（見本院卷第88頁），復經該局調查員即證人 郭鴻文 於本院審理時到庭結證稱：伊接辦本案之前本案即已開始偵查，是因監聽被告以外之人進而知悉並查獲本案，但沒有確切證據證明「Ｏ董」涉及本案，是仍對「Ｏ董」持續監控，但仍未查獲，調查站未曾對「王ＯＯ」實施偵查，僅對其週遭之人實施偵查作為，係先對「Ｏ董」實施偵查作為後，周輝雄才供出「Ｏ董」等語（見本院卷第150、151頁），是堪認本案係偵查機關已知悉編號「和Ｏ」或「Ｏ董」之人涉及走私毒品而以監聽方式監控「Ｏ董」後始查獲本案，本案查獲後亦尚無確切證據指涉「Ｏ董」為本案之共犯，迄至目前為止「Ｏ董」「王ＯＯ」等被告等所供出之人均尚未破獲，應堪認定，揆諸上開說明意旨，縱令被告2人所稱之「阿忠」就是「Ｏ董」，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又本案既尚未有積極證據足以證明本案之共犯為其等所供出之「Ｏ董」，本院於事實欄內當僅得認定該共犯係被告2人所稱之「阿忠」成年男子，併此敘明。至辯護人雖為被告周輝雄聲請傳喚「Ｏ董」以證明其係本案之主謀等語，然「Ｏ董」早經偵查機關認涉有走私毒品犯行而經監控，目前尚持續監控中，本院依前開調查之結果，得以認定本案並無因被告等之供述而破獲共犯之情形，認被告周輝雄之辯護人聲請傳喚「Ｏ董」，認無必要性，應予駁回。
五、原審因認本案事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告2人均明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，更無視政府反毒決心，且其所運輸之第一級毒品海洛因數量非微，竟鋌而走險，非法運輸毒品入境我國，對國民身心健康及社會風氣具有潛在威脅之嚴重性，幸該等海洛因甫進入我國即為治安單位查獲，尚未造成毒害，惟念其等犯後均能坦承犯行，頗有悔意，且被告2人僅係單純受利用之運輸工具，充當俗稱「交通」之運毒角色，並非幕後策劃主導指使者，惡性較輕，已如前所述，兼衡被告等之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、手段、目的、危害程度等一切情狀，分別就被告周輝雄部分量處有期徒刑13年；就被告蔡清河部分量處有期徒刑13年6月，並將本案扣案之海洛因154顆（合計淨重469.55公克，驗餘淨重468.52公克，空包裝總重
100.1公克，純度86.06％，純質淨重404.09公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。再依毒品危害防制條例第19條第1項規定，將該屬「阿忠」所有之毒品之外包裝（以保鮮膜及保險套組成）共154只（總重100.1公克）及被告周輝雄所有扣案之手機1支（預付卡編號：000000000000）、「阿忠」所有之機票資料1份，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另說明扣案之電話號碼紙張2紙，依卷內事證亦無證據證明該扣案物與本件有何關連性，及被告2人尚未交付海洛因前即遭查獲，並未實際取得任何報酬，又被告2人前往緬甸之旅遊食宿費用，為被告2人犯本罪所必要之食宿生活費用，非屬被告2人因犯本罪所得或所用之物，是以被告周輝雄於受本案羈押入看守所時身上留存之外幣3張，係「阿忠」交付予被告周輝雄於緬甸購買必要之食物費用所剩餘，不予沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告2人上訴主張渠等均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑及被告周輝雄主張其吞食之毒品僅16顆，而被告蔡清河高達138顆，犯罪所生危害差異甚大，而量處之刑度僅差距6個月，認其量刑過重云云，然渠等均未符合前開條例第17條第1項之得以減免其刑之規定，已說明如上，復按量刑屬事實審法院得依職權裁量之事項，且共同正犯就全部犯罪結果，本應共負其責任，本案被告周輝雄所吞下之毒品固然少於被告蔡清河甚多，然查共犯「阿忠」原計劃由被告周輝雄吞服百顆以上的毒品，然因被告周輝雄身體無法負荷僅勉強吞服16顆，因而放棄繼續吞服，業經被告周輝雄於偵查中自承在卷（見偵字第16437號卷第39頁），而被告蔡清河吞服前開毒品，較無困難，業經周輝雄於偵查中證述明確（見同上卷第75頁），是渠等吞服數量上之差異，純係因個人身體適應程度不同所致，惡性並無重大差異，況本案毒品亦未流入市面，難認在法律評價上應予以大幅度之差異，況被告2人對於所造成之犯罪結果本應共負責任，吞服毒品之多寡非可作為量刑之唯一依據，原審已依責任之基礎，各自審酌其等素行、犯罪所生危害等刑法第57條所列事項，詳予說明量刑之基礎，查無違反比例原則之情事，被告等上訴意旨指摘原審未引用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑及量刑失衡過重，均無理由，應予駁回。
叄、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國102年9月18日