裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1917號刑事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1917號上訴人即被告 蔡士豐 選任辯護人 林火炎 律師
葛睿驎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第151號，中華民國102年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵緝字第55號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡士豐明知甲 基安 非他命、 愷他 命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所明定列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命以牟利之犯意（甲基安非他命賣價新臺幣【下同】1,000元，約賺取300元，愷他命每公克賺取約500元），以其所有之0000000000號行動電話門號搭配所有之行動電話1具為聯絡販賣之工具，先後分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之 郭永達 等人、販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之 周文秀 等人。嗣新北市政府警察局金山分局接獲合理情資，認蔡士豐涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請原法院核發通訊監察書（100年度聲監字第565號、101年度聲監續字第77號、101年度聲監字第000130號），就上揭蔡士豐所有之「0000000000」號行動電話門號進行監聽側錄，並於101年12月25日持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至蔡士豐位於基隆市○○區○○路○○巷○○號3樓住處欲拘提蔡士豐到案，惟因拘提無著，再經臺灣基隆地方法院檢察署發布通緝（102年1月31日基檢達偵愛緝字第82號），後於102年2月1日，經警在蔡士豐位於基隆市○○區○○街○○○號4樓居處緝獲到案，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告蔡士豐、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷（見偵字卷第5頁至第6頁反面，偵緝卷第18頁至第19頁、第37頁、第40頁至第41頁，原審卷第114頁，本院卷第40頁），核與證人即向被告購買毒品之郭永達、 曾韋迪 、 杜昱明 、 林育聖 、周文秀及 劉璟 等人於警詢、偵查時之證述情節大致相符（見偵字卷第9頁至第10頁、第14頁至第15頁、第18頁至第19頁、第22頁至第23頁、第26頁至第28頁、第30頁至第31頁、第78頁至第80頁、第94頁至第96頁、第105頁至第108頁、第116頁至第117頁、第122頁至第123頁、第125頁至第127頁反面），且有卷附之通訊監察譯文（見偵字卷第49頁至第63頁、第90頁、第114頁）可稽，堪認被告上開任意性自白應與事實相符，而可採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命、愷他命核分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所明定列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，是被告意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之郭永達等人，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；販賣第三級毒品愷他命予附表三所示之周文秀等人，則均係犯毒品危害制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又被告販賣第二級毒品前、後，持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯5次販賣第二級毒品及2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。另按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查本件被告既於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，被告所犯如附表
一、附表二所示各次販賣第二級、第三級毒品罪，均應依上開規定減輕其刑。至被告雖曾於102年3月18日警詢及原審102年3月26日、102年4月24日準備程序訊問時，供稱販予如附表一所示郭永達等人之第二級毒品安非他命來源係真實姓名年籍不詳，綽號「大寶」或「寶哥」之男子，惟員警及檢察官迄未因此破獲「大寶」或「寶哥」販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已據證人即員警 陶志明 於原審審理時證述在卷（見原審卷第88頁至第89頁、第106至107頁），並有新北市政府警察局金山分局102年4月11日新北警金刑字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第68頁），且「大寶」或「寶哥」所使用「0000000000」、「0000000000」行動電話門號，經警調閱通聯查詢單後，亦均無結果，亦為被告所不否認（見原審卷第107頁），是被告所犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪部分，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑之餘地，附此敘明。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予他人施用，固戕害他人之身心，惟本案所涉販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之數量尚微，被告從中所圖得之利益亦非甚鉅，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律就被告附表一、附表二所犯，論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」、販賣第三級毒品罪之法定本刑「三年以上十年以下有期徒刑」，縱科以最低法定刑仍猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定均減輕其刑。被告有上開2種刑之減輕事由，應先依較少之數減輕之，並遞減輕其刑。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤，併其於偵查及審判中均自白犯罪而未飾詞推諉之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、附表二「罪名及應處刑罰」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月，復說明被告如附表一、附表二所示販賣第二級、第三級毒品之所得，悉未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而未據扣案之「0000000000」號行動電話1支（含上開SIM卡1枚），係被告所用，供本件販賣第二級甲基毒品安非他命、第三級毒品愷他命所用之物，已據被告供明在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表
一、附表二所示各次販賣第二級、第三級毒品罪項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，經核認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其坦承犯行，犯後態度良好，交保後已有工作，亦有小女兒待扶養，請從輕量刑云云。按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，被告自白上開犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且原審亦依刑法第59條減輕其刑，並就被告犯罪之各種情狀妥為斟酌，而於法定刑範圍內量刑，尚難指有何違法或不當之處，是被告徒執前詞指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國102年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一（販賣第二級毒品）：
┌─┬────┬────┬────┬───────────────┐│編│交易時間│交易對象│交易數量│罪名及應處刑罰││號├────┤├────┤│││交易地點││價格││├─┼────┼────┼────┼───────────────┤│1│101年2月│郭永達│甲基安非│蔡士豐販賣第二級毒品，處有期徒│││12日晚間││他命1小│刑貳年；未扣案之販賣毒品所得新│││9時50分││包（含袋│臺幣叁仟伍佰元，沒收之，如全部│││許││重約1公│或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││克）│之；未扣案之行動電話壹具（含○││├────┤├────┤000000000號SIM卡壹枚│││新北市萬││新臺幣（│），均沒收之，如全部或一部不能│││里國小門││下同）│沒收時，追徵其價額。│││口││3,500元││││││││├─┼────┼────┼────┼───────────────┤│2│101年2月│郭永達│甲基安非│蔡士豐販賣第二級毒品，處有期徒│││13日上午││他命1小│刑貳年；未扣案之販賣毒品所得新│││10時55分││包（含袋│臺幣叁仟元，沒收之，如全部或一│││許││重約1公│部不能沒收時，以其財產抵償之；│││││克）│未扣案之行動電話壹具（含○九七││├────┤├────┤0000000號SIM卡壹枚），│││基隆市暖││3,200元│均沒收之，如全部或一部不能沒收│││暖區八堵││（僅收到│時，追徵其價額。│││交流 道某 ││3,000元││││橋下││）││├─┼────┼────┼────┼─────────││││││││3│101年3月│曾韋迪│甲基安非│蔡士豐販賣第二級毒品，處有期徒│││24日晚間││他命1小│刑壹年拾月；未扣案之販賣毒品所│││9時30分││包（不含│得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部│││許││袋重約0.│或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││3公克│之；未扣案之行動電話壹具（含○│││││）│000000000號SIM卡壹枚││├────┤├────┤），均沒收之，如全部或一部不能│││基隆市基││2,000元│沒收時，追徵其價額。│││金一路「││││││龍邸中國││││││」社區內││││││││││├─┼────┼────┼────┼───────────────┤│4│101年4月│杜昱明│甲基安非│蔡士豐販賣第二級毒品，處有期徒│││10日晚間││他命1小│刑壹年拾月；未扣案之販賣毒品所│││8時42分││包（含袋│得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部│││許││重約0.5│或一部不能沒收時，以其之財產抵│││││公克）│償之；未扣案之行動電話壹具（含││├────┤├────┤0000000000號SIM卡壹│││基隆市安││2,000元│枚），均沒收之，如全部或一部不│││樂區基金│││能沒收時，追徵其價額。│││一路「國││││││揚大地」││││││社區門口││││││││││├─┼────┼────┼────┼───────────────┤│5│101年4月│林育聖│甲基安非│蔡士豐販賣第二級毒品，處有期徒│││10日晚間││他命1小│刑壹年拾月；未扣案之販賣毒品所│││8時50分││包（重量│得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部│││許││不詳）│或一部不能沒收時，以其財產抵償││├────┤├────┤之；未扣案之行動電話壹具（含○│││基隆市七││1,000元│000000000號SIM卡壹枚│││堵區大華│││），均沒收之，如全部或一部不能│││橋附近│││沒收時，追徵其價額。│││││││└─┴────┴────┴────┴───────────────┘附表二（販賣第三級毒品）：
┌─┬────┬────┬────┬───────────────┐│編│交易時間│交易對象│交易數量│罪名及應處刑罰││號├────┤├────┤│││交易地點││價格││├─┼────┼────┼────┼───────────────┤│1│101年4月│周文秀│愷他命1│蔡士豐販賣第三級毒品，處有期徒│││1日下午2││小包（重│刑壹年叁月；未扣案之販賣毒品所│││時29分後││量不詳）│得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如│││之同日某│││全部或一部不能沒收時，以其財產│││時許│││抵償之；未扣案之行動電話壹具（││├────┤├────┤含0000000000號SIM卡│││基隆市安││新臺幣（│壹枚），均沒收之，如全部或一部│││樂區 長庚 ││下同）│不能沒收時，追徵其價額。│││醫紀念醫││1,500元││││院對面之││││││OK便利商││││││店││││││││││├─┼────┼────┼────┼───────────────┤│2│101年4月│劉璟│愷他命3│蔡士豐販賣第三級毒品，處有期徒│││4日凌晨0││小包（重│刑壹年叁月；未扣案之販賣毒品所│││時10分許││量分別為│得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部│││││2公克、1│或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││公克、1│之；未扣案之行動電話壹具（含○│││││公克）│000000000號SIM卡壹枚││├────┤├────┤），均沒收之，如全部或一部不能│││基隆市中││1,500元│沒收時，追徵其價額。│││正區「中││（僅收得││││國城」對││1,000元││││面小吃店││）││││││││└─┴────┴────┴────┴───────────────┘