裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年家上字第11號民事判決
裁判日期：民國89年07月04日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決八十九年度家上字第十一號
上訴人甲○○訴訟代理人 曾泰源 律師被上訴人乙○○住
居台灣花蓮監獄右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十日臺灣花蓮地方法院八十八年婚字第三四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：（一）被上訴人於婚前即有吸食毒品之惡習，然結婚後仍依然故我，且不安於室，多次利用吸食安非他命為誘餌與多名女子發生性關係且在外生有一女（此部份與人通姦部分，上訴人未舉證亦未據以為離婚之請求）。且被上訴人於結婚後終日遊手好閒，時常徹夜不歸，從未過問上訴人及子女生活，平常亦從未拿生活費給上訴人，上訴人全賴娘家母親之接濟生活。（二）婚後，因上訴人均無法為被上訴人生下男丁，故迭遭被上訴人母親 劉孫明玉 惡言相向，結婚後被上訴人更從未對上訴人和顏悅色，且於其心情不如意及吸安後即以「幹妳娘！臭雞巴！」等三字經等辱罵上訴人及在吉安鄉東昌村隆光一一五號家中痛毆上訴人，八十四年間上訴人曾至行政院衛生署花蓮醫院（前省立花蓮醫院）驗傷，上訴人在被上訴人求情之下，才未對被上訴人提出傷害之刑事告訴。豈料被上訴人仍不悔改，變本加厲，甚至連上訴人與姊姊外出買東西，回家後被上訴人即對上訴人拳打腳踢，上訴人向其解釋僅是與姊姊外出購物，回家後被上訴人卻不聽解釋，並當著上訴人姊姊 張淑貞 的面，毆打上訴人。（三）被上訴人自八十二年與上訴人結婚後即因吸毒而進出花蓮監獄三、四次，八十七年八月間更因吸毒、販毒、刀械及竊盜等案件經判刑六年確定，並入花蓮監獄執行中。爰依據民法第一千零五十二條第一項第三款（不堪同居之虐待）、第五款（惡意遺棄狀態繼續中）及同條第二項（重大事由難以維持婚姻）之規定請求判決（一）上訴人與被上訴人離婚。（二）兩造所生子 劉嘉玲 、 劉嘉換 權利之行使、義務之負擔由上訴人任之。（三）被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元及自訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。（四）訴訟費用由被上訴人負擔。原審不察，為上訴人敗訴之判決，為此提起上訴，請求判令（一）原判決廢棄。（二）請准兩造離婚。（三）兩造所生子女劉嘉玲、劉嘉換權利之行使、義務之負擔由上訴人任之。（四）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則否認有上訴人所稱之事實，並以雖因案入監執行但僅一次，而且上訴人知悉並表示原諒，至於雙方如有爭執均已和好如初，八十四年間如有不堪同居之情事，豈會於八十五年十二月會產下三女嘉換，況被上訴人目前服刑中，根本無惡意遺棄之事實。實際上是被上訴人於八十七年一月四日入監服刑，上訴人持續半年經常探監，嗣因難奈寂寞，與訴外人 羅明池 有染，於八十八年八月廿二日在花蓮門諾醫院生產一男嬰，取名 劉禹丞 ，為上訴人所是認。被上訴人深愛上訴人，對其通姦犯行隱忍在心，初不願訴究，詎上訴人不守婦道，與 羅某 戀姦情熱，明知不合於同法條第一項第十款規定之情形訴請離婚，而藉詞被上訴人有同條第二項之情形而為請求，足證其請求即非有理。原判決為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人提起上訴，為無理由，應駁回其上訴等語資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人主張被上訴人於婚前即有吸食毒品之惡習，結婚後仍依然故我，且不安於室，多次利用吸食安非他命為誘餌與多名女子發生性關係且在外生有一女。且被上訴人於結婚後終日遊手好閒，時常徹夜不歸，從未過問上訴人及子女生活，平常亦從未拿生活費給上訴人，上訴人全賴娘家母親之接濟生活云云。然查前開事實不惟業據被上訴人否認，且上訴人亦未舉證以實其說，核與民法第一千零五十二條第一項及第二項裁判離婚之要件不符，從而上訴人此部分請求難謂有據。
四、上訴人主張：因上訴人於婚後均無法為被上訴人生下男丁，故迭遭被上訴人母親劉孫明玉惡言相向，結婚後被上訴人更從未對上訴人和顏悅色，且於其心情不如意及吸安後即以「幹妳娘！臭雞巴！」等三字經等辱罵上訴人。被上訴人曾於八十四年間在吉安鄉東昌村隆光一一五號家中痛毆上訴人，上訴人曾至行政院衛生署花蓮醫院（前省立花蓮醫院）驗傷，上訴人在被上訴人求情之下，才未對被上訴人提出傷害之刑事告訴。豈料被上訴人仍不悔改，變本加厲，甚至連上訴人與姊姊外出買東西，回家後被上訴人即對上訴人拳打腳踢，上訴人向其解釋僅是與姊姊外出購物，回家後被上訴人卻不聽解釋，並當著上訴人姊姊張淑貞的面，毆打上訴人云云。惟按夫妻間偶爾失和毆打他方致令受有傷害，而事後經已宥恕，和好如初，自不能再以之為請求離婚之理由，最高法院七三年度台上字第二九七四號判決可資參照。又夫妻間偶而失和毆打他方，致令受有微傷，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認他方之請求離婚為有正當理由。必係慣行毆打始為不堪同居虐待之離婚原因，而婆媳之間，偶因家庭細故有所爭執，尚不能遽為離婚原因，最高法院二０年上字第二三四一號、三七一號及十九年上字第二四二六號判例亦資參酌。查上訴人對於前揭主張非但未能舉證以實其說，且其主張之上述事由發生於000年前後，而雙方於八十五年十二月確實有產下三女嘉換，即使上訴人所稱為實，亦難據以認定上訴人所稱之傷害情節，已屬不堪同居之虐待。至於上訴人於結婚後遭被上訴人母親劉孫明玉惡言相向，被上訴人以三字經等辱罵，及被上訴人當著上訴人姊姊之面毆打上訴人等情節即使真實，依上開最高法院判決及判例之意旨，亦非據以為判決離婚之理由，上訴人主張受有不堪同居之虐待，自無可信。上訴人請求傳訊其姐證明被上訴人有對其為虐待一節，因依上訴人之主張，上訴人之姐僅能就被上訴人曾於上訴人與其姐外出買東西返家後，遭被上訴人毆打之情事為證，且縱上訴人所指屬實，揆諸判例意旨，亦難據上該事實為被上訴人所為，已構成民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居義務之理由，已如前述，故無傳訊之必要，併此敘明。
五、上訴人主張被上訴人入監執行前一年，已因為前為被上訴人精神及肉體上所虐待離開婆家，獨立扶養二子女，而被上訴人從未給付生活費或前來探視，甚至要求上訴人回去與上訴人同居，顯有遺棄故意甚明云云。惟按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。又被上訴人僅因犯罪逃亡在外，尚無其他具體情形可認具有拒絕同居之主觀要件，縱令未盡家屬扶養義務，亦與有資力而無正當理由不為支付生活費用者有別，揆諸民法第一千零五十二條第五款之規定，尚難謂合，最高法院四０年台上字第九一號及四九年台上字第一二五號判例可資參照。本件上訴人未盡證明被上訴人有何精神或肉體上虐待之舉證責任，已如前述，其因與夫家失和，私自攜子離開夫家，揆諸前揭判例意旨，自無據以主張被上訴人未給付生活費、未前往探視或未要求其回夫家同居等，為構成離婚之理由甚明，從而上訴人此部分主張亦不足採。上訴人請求傳訊上訴人家人證明上該事實，因上訴人家人未與被上訴人一家共同生活，所得訊息亦係來自上訴人之陳述，核難採信，自無傳訊之必要，併此敘明。
六、上訴人另主張被上訴人自八十二年與上訴人結婚後即因吸毒而進出花蓮監獄三、四次，八十七年八月間更因吸毒、販毒、刀械及竊盜等案件經判刑六年確定，並入花蓮監獄執行中。認有民法第一千零五十二條第一項第五款（惡意遺棄狀態繼續中）之離婚原因云云。按民法第一千零五十二條第一項第五款之事由，係以惡意遺棄狀態仍繼續中者為限，被上訴人目前在監執行中，自無法照顧上訴人及其女兒，此部份亦與「惡意遺棄狀態繼續中」者有別，從而上訴人此部分主張亦屬無據。至上訴人主張被上訴人自結婚後即因吸毒三、四次進出花蓮監獄一節，非惟業據被上訴人否認，且經本院依職權調查亦非屬實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，是上訴人此部分主張殊無可取。
七、按配偶之一方入監執行之原因係因觸犯不名譽之罪者，他方固得訴請離婚，但有除斥期間之規定。亦即夫妻之一方因犯罪被處三年以上之徒刑或犯不名譽之罪被處徒刑訴請離婚者，有請求權之一方應自知悉他方被處徒刑之判決確定時起算一年內訴請離婚，若超過此一年之期間，即不得請求離婚，民法第一千零五十四條定有明文。查被上訴人因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件經判處應執行有期徒刑六年，業於八十六年十一月一日確定在案，有前揭前案紀錄表附卷可考。上訴人於被上訴人觸犯前揭刑案時，身為被上訴人之配偶，無由諉為不知，卻於八十八年十一月二十二日始向原審法院提起離婚之訴，揆諸前揭民法第一千零五十四條之規定，上訴人此部分主張自無可採。
八、又民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，係屬關於夫妻請求裁判離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間苟已發生足使「婚姻難以維持之重大事由」，縱不符同條第一項所列各款情形，自仍得依上開第二項規定訴請離婚（參見最高法院八十六年度台上字第一０五０號判決）。夫妻之一方因犯罪被處三年以上之徒刑或犯不名譽之罪被處徒刑訴請離婚者，有請求權之一方應自知悉他方被處徒刑之判決確定時起算一年內訴請離婚，若超過此一年之期間，即不得請求離婚，己如前述。按民法第一千零五十二條第一項第十款與第二項所規定之離婚事由，各有其不同之要件，且如已有上開第一項所定十款之離婚事由，亦無再依同條第二項規定訴請離婚之餘地，此觀該項所定「有前項以外之重大事由難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」之規定至明，茍如已依民法第一千零五十二條第一項第十款事由起訴離婚，其因除斥期間經過致訴無理由後，仍得就同一事實再依同條第二項規定訴請離婚，則除斥期間之規定將形同虛設，殊非立法本意。而民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負擔者，僅他方得請求離婚。」，而此所謂「難以維持婚姻之重大事由」，應由法院以婚姻是否已生破綻而無回復之希望加以判斷之。本件上訴人除得證明被上訴人目前人在監執行之外，僅足以說明被上訴人所犯之毒品案件容易再犯，但此僅屬推測，亦無證據顯示被上訴人有必然再犯毒品案件之情，當不足以就此認定雙方婚姻已生破綻而無回復之希望。雖上訴人稱係因被上訴人吸毒犯罪入監執行，而導致婚姻破裂，果真如此，上訴人應於知悉被上訴人犯此不名譽之罪時，據以主張判決離婚，而非經過除斥期間後，持以為第一０五二條第二項之事由。基此，上訴人此部份之主張自屬無據。
九、綜上所述，上訴人主張被上訴人所為有民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款、第十款及第二項之離婚事由，請求判准上訴人與被上訴人離婚，尚非有據，從而上訴人之請求為無理由，應予駁回。又上訴人主張之離婚請求既無理由，其餘之子女監護、損害賠償及贍養費自無理由，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果不生影響，即無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月四日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官闕銘富右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年七月四日
法院書記官邱廣譽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。