裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年聲字第405號民事裁定
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣嘉義地方法院民事裁定99年度聲字第405號聲請人即原告兼訴訟代理人 黃致魁 上列聲請人與被告 廖彬杏 等5人間損害賠償事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲請人即原告主張：原告與被告間之損害賠償案件，業經本院99年度訴字第394號審理在案。惟查:
⑴法官明知本案被告廖耿毅、王秀香、王福生等三人於民國
99年7月14日並未到院開庭，亦無委任訴訟代理人到場，竟於筆錄中登載「被告均稱」（見99年7月14日開庭筆錄）。
⑵法官明知本案99年7月14日開庭筆錄非被告廖富錕、廖彬
杏等二人所均稱，竟於筆錄登載「被告均稱」（見99年7月14日開庭筆錄）。
⑶法官明知本案99年7月30日開庭，非被告廖富錕、廖彬杏
、王福生等人均稱拒絕辯論。法官問被告廖富錕等三人有何意見時，被告等三人並未均稱要拒絕辯論，而係法官以誘導式訊問幫被告等人決定答案（即拒絕辯論）。被告廖富錕根本沒有說是，只有說那…。被告廖彬杏也係法官問廖小姐也是嗎？也不知道法官問廖彬杏何事?被告廖彬杏就說嗯。法官也只有問王先生，並無問被告王福生什麼事？被告王福生就答嗯（見99年7月30日開庭譯文）。為何筆錄能直接記載係「被告均稱拒絕辯論」？⑷被告王福生99年7月14日開庭未到，亦未委任訴訟代理人
，且99年11月5日開庭未到，開完庭才委任廖富錕為訴訟代理人（見99年7月14日、99年11月5日筆錄）。為何被告王福生二次不到庭，法官未曾問過原告有何意見或依職權為應為之行為？⑸99年11月5日開庭中未曾看見被告廖富錕有庭呈被告廖彬
杏、王福生委任被告廖富錕為訴訟代理人之委任狀。為何99年11月9日原告閱卷時，卷內出現99年11月5日被告廖彬杏、王福生共同委任被告廖富錕為訴訟代理人之委任狀，且並無法院收文之戳章？又報到單上共同訴訟代理人亦被更改過？縱被告廖彬杏、王福生等二人事後委任被告廖富錕為訴訟代理人，然被告廖彬杏、王福生於00年00月0日未到庭亦未委任訴訟代理人也是事實。故何以能在報到單上更改為被告廖彬杏、王福生有委任廖富錕為訴訟代理人？且沒有法院收文戳章的訴訟代理人之委任狀是何時且如何附於卷宗？⑹法官於99年7月30日開完庭後，於同年8月15日請產假，
為何不向上級呈報本案移請其他法官審理？而將本案於99年7月30日攔緩至99年11月5日才續為審理？是為期本案得到公平裁判，依民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項後段但書之規定，爰聲請法官迴避。
二、經查，聲請人以本件承審法官承辦本案有上開聲請意旨所示之情事，因認其執行職務有偏頗之虞，聲請該法官迴避云云。茲就其所舉上開各項聲請迴避之事由，逐一說明其是否構成迴避之理由：
㈠、關於聲請意旨⑴、⑵部分：按關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議。民事訴訟法第216條第2項定有明文。本件被告計有廖彬杏、廖富錕、王秀香、 廖耿義 、王福生等5人，99年7月14日言詞辯論期日，僅廖彬杏、廖富錕二人到庭，其餘王秀香、廖耿義、王福生等三人均未到庭，此有99年7月14日民事報到單附卷可證。（見本案卷第56頁）於此僅部分被告到庭之情形，到庭被告如有所陳述，則該言詞辯論期日筆錄有關到庭被告陳述之部分，理應記載為「被告某某稱」；如到庭被告陳述之內容一致，則應記載為「到庭被告均稱」方屬恰當。本件99年
7月14日言詞辯論筆錄，一律記載為「被告均稱」，無法精確顯示實際之狀況，稍有不當。聲請人如對於筆錄所記有異議，得依上開規定，請求書記官更正或補充。聲請人將筆錄之記載誤認為係法官之職權，而指摘法官有偏頗之虞，顯不可取。
㈡、關於聲請意旨⑶、⑷部分：按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務。（最高法院96年台上字第2575號判決意旨參照）本件99年7月30日言詞辯論期日，聲請人及另一名原告 黃安男 均未到庭，到庭之被告有權拒絕辯論，依民事訴訟法第191條之規定，如續行訴訟，兩造仍無正當理由復均遲誤辯論期日，則生撤回起訴之法律效果，此乃對被告有利之規定，亦屬審判長法官闡明行使之範圍。經查，99年7月30日言詞辯論期日，法官向到庭之被告廖彬杏、廖富錕、王福生曉諭兩造均遲誤言詞辯論期日所生訴訟法上之效果，且詢問到庭之被告廖彬杏、廖富錕、王福生是否拒絕辯論，並無誘導被告回答之情事，此有開庭錄音光碟可證。並經本院勘驗該光碟內容後，製作勘驗筆錄乙份附卷可稽。次查，99年11月5日言詞辯論期日，被告廖彬杏、王秀香、廖耿毅、王福生固然均未到庭，為其等所委任之訴訟代理人廖富錕已到庭，可為未到之被告陳述或主張，不生經合法通知無正當理由遲誤言詞辯論之不利效果。法官自無曉諭到庭之原告即聲請人是否拒絕辯論之必要。何況，如到庭原告拒絕辯論，反而有生撤回起訴之不利於原告之結果，法官更無曉諭之可能。故聲請人以法官指揮訴訟有偏頗之虞云云，亦不足採。
㈢、關於聲請意旨⑸部分：民事訴訟法第69條第1項規定，訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限。同法第75條第1項復規定，訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。但得許其暫為訴訟行為。本件被告王秀香、廖耿毅提出99年7月30日出具之委任狀委任同為被告之廖富錕為訴訟代理人，有民事委任狀乙紙附卷可稽。又被告廖彬杏、王福生亦出具於99年11月5日所書立之民事委任狀委任同為被告之廖富錕為訴訟代理人，亦有民事委任狀乙紙附卷可證。而依一般訴訟實務之運作，委任狀得當庭提出，亦得於庭期前後自法院收狀處遞送或逕送書記官附卷均可，非必要由法院收狀處收狀方屬合法。故容或本件被告廖彬杏、王福生之委任狀之記載，無法得知其提出之時間及方式，縱其提出時間係在99年11月5日言詞辯論期日之後，但訴訟代理人廖富錕仍得暫為訴訟行為，其所為訴訟行為之效力並不生影響。故聲請人以被告委任狀未經法院收狀處收狀為由，主張法官審理本案有偏頗之虞，顯屬無稽。
㈣、關於聲請意旨⑹部分：本件承審法官蘇雅慧於99年7月10日言詞辯論後，自同年8月15日開始請產假2個月，至同年11月5日續行言詞辯論，其間並無任何延宕之情事。且本件損害賠償案件由本院刑事庭裁定移送民事庭審理，99年6月24日以電腦分案方式，分由蘇雅慧法官審理。除有法官職務調動等法定事由外，不得改由其他法官審理，方不違背法官法定原則，自無因法官請產假即將案件改分他法官承審之理，以維司法審判之公信力。聲請人以蘇雅慧法官請產假，未將案件交由他法官代為審理，認有不公平之處，而請求法官迴避，於法自有未合。
三、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認推事（即法官）執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
四、本件聲請人聲請蘇雅慧法官迴避，其所舉之上開原因均與上述情形不合，且未提出能即時調查之證據以釋明之，其聲請法官迴避，不應准許，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。中華民國99年12月15日
民事第二庭審判長法官曾文欣
法官柯月美法官陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國99年12月15日
書記官蘇姵容