裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年家上字第113號民事判決
裁判日期：民國94年01月04日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度家上字第一一三號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十三年七月一日臺灣臺中地方法院九十三年度婚字第四九四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）六十八年一月二日結婚，孰料自婚後，上訴人即經常徹夜不歸，被上訴人初以和為貴，百般隱忍，詎於八十五年間上訴人竟取走被上訴人部分財物，而離家出走，不告而別，棄家庭於不顧，而未返家，迄今未歸。被上訴人迫不得已於九十一年一月八日登報尋人啟事，嗣經被上訴人訴請履行同居，業經台灣台中地方法院於九十三年一月十九日以九十二年婚字第一六五一號判決上訴人應與被上訴人同居確定在案，惟上訴人迄今仍未回家履行同居，而又無不能同居之正當理由，上訴人非但違反婚姻係夫妻共營共同生活之本旨，並且顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，為此本於民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求判決離婚。
二、上訴人則以：八十五年十月十二日被上訴人在 清水 家裡，因上訴人晚歸，竟不分青紅皂白動手毆打上訴人，自此上訴人返回雲林土庫娘家居住迄今。剛開始時，上訴人有返回清水住，二地來來回回居住，但是因被上訴人脾氣不好，遇有細故，即以言詞暴力辱罵上訴人，相處不甚融洽，時起齟齬爭執，每次回家住十餘天，被上訴人即不假辭色，惡言相對，激烈時更暴力相向，雙方關係如水火不容，且與日俱僧。迨於八十六年間，因被上訴人再度辱罵上訴人，長久如此，上訴人實已心力交瘁，不堪其擾，實難與被上訴人共同相處生活，所以才找朋友將家中所有東西搬回娘家。上訴人並非不回清水家，而是被上訴人有暴力傾向，不敢回家，如果回去會被打死，所以才沒有回去同居，雖台灣台中地方法院九十二年婚字第一六五一號判決上訴人應與被上訴人同居確定在案，惟該案件被上訴人明知上訴人已返回娘家，居住於雲林縣土庫鎮奮起里秀潭一三０號，竟刻意隱暪法院，使上訴人無法知悉應訊，並由被上訴人聲請一造辯論而為之判決，實則伊係受被上訴人暴力毆打、辱罵，無法忍受而回娘家，有不能履行同居之正當理由，非惡意遺棄被上訴人，現夫妻相處有如冰炭，上訴人不可能返家與被上訴人共同生活，上訴人回家也沒有面子，現被上訴人要離婚，上訴人沒有意見，但被上訴人需要賠償上訴人，而求為判決駁回被上訴人之訴。
三、被上訴人主張兩造間夫妻關係現仍存續中，八十五年間上訴人離家出走，期間被上訴人曾訴請履行同居，經台灣台中地方法院於九十三年一月十九日以九十二年婚字第一六五一號判決上訴人應與被上訴人同居確定在案，上訴人迄今仍未回家履行同居等情，有被上訴人提出之戶籍謄本、台灣台中地方法院九十二年度婚字第一六五一號判決書、確定證明書影本等件附卷可稽，並經證人即兩造子女 李進旺 、 李進加 於原審到庭證述無訛，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人抗辯伊並非不回清水家，而是被上訴人有暴力傾向，不敢回家，如果回去會被打死，所以才沒有回去同居，惟按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院四二年台上字一三○六判例參照）。經查：本件上訴人乙○○○有與被上訴人甲○○同居之義務，業經台灣台中地方法院九十二年度婚字第一六五一號履行同居事件確定在案，該案因上訴人未居住戶籍地，經被上訴人以上訴人行縱不明，聲請公示送達，而一造辯論判決，業已確定，此經本院調取台灣台中地方法院九十二年婚字第一六五一號履行同居案卷查明屬實，上訴人即應受前開確定判決既判力之拘束，對於兩造間同居義務之法律關係，被上訴人不得再為相反之主張，且上訴人於本訴訟不得再主張與被上訴人有無法履行同居義務之事由，上訴人關於伊有不堪同居之虐待之抗辯，已不足採。
五、因上訴人抗辯台灣台中地方法院九十二年婚字第一六五一號判決上訴人應與被上訴人同居確定在案，惟該案件被上訴人明知上訴人已返回娘家，居住於雲林縣土庫鎮奮起里秀潭一三０號，竟刻意隱暪法院，使上訴人無法知悉應訊，並由被上訴人聲請一造辯論而為之判決，質疑關於伊是否有不堪同居之虐待之情事，並未經實質上辯論程序，此一事實仍應為實質之審查，本院為求慎重，爰就上訴人之抗辯為實質上之審查，以昭折服。查上訴人主張受被上訴人暴力毆打、辱罵，無法忍受而回娘家，並曾提出刑事告訴，其有不能履行同居之正當理由，非惡意遺棄被上訴人，固據其提出受傷照片影本一張為證（見原審卷第二八頁）。然被上訴人否認有毆打上訴人之情事，查被上訴人於八十五年間因傷害案件，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以八十五年度偵字第二一九八九號提起公訴，嗣經台灣台中地方法院八十五年度易字第六五二六號判決公訴不受理，有原審及本院調取上開刑案案卷影本附可稽，該刑事案中，上訴人固提出診斷證明書一紙記載「左肩、左前臂腫痛，輕微淤血」，並有照片一紙為證（見偵查卷第八、九頁），並指稱：「我去夜市回家後，被告認為我回去太晚，就逼問我，並出手打我」，然被上訴人於偵查中稱：「我沒有打她，是她背著包包要離家出走，我拉住她，她執意要走，我一放手，如此而已」，而兩造之子李進旺於審理中證稱：「我是回到家就發現媽媽不在家，我是去媽媽朋友家找到她，再載她回家，然後父親與媽媽就開始吵架，我父親並未出手打媽媽，我覺得很奇怪，自今年六月開始媽媽就常離家，晚上也很晚回家」等語。嗣上訴人當庭撤回告訴，查李進旺既為兩造之子，自無偏袒一方之理，其證言應堪予採信。是上訴人上開傷勢縱然確係兩造於當天吵架拉扯所致，然依證人李進旺之證言可證亦其事實乃肇因於上訴人經常離家，並經常晚上佷晚回家，則上訴人予以責問，兩造因而吵架拉扯所致，且其傷勢並非嚴重，被上訴人行為，縱稍有失當，亦屬家務之單一、偶發口角爭執事件尚難指為虐待，況上訴人亦已當庭表示要維護這個家庭，而撤回告訴，亦更難指此已達不堪同居之程度，又上訴人除提出此次傷害之照片外，並未舉證證明除此次事件外，被上訴人另有傷害上訴人或虐待之事實，則其主張受有不堪同居之虐待云云，尚不可採。
六、按婚姻乃以終身共同生活為目的之結合關係，兩造婚姻關係既仍存續，依法即互負同居義務。次按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件固屬相當，惟所謂惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之「客觀事實」，並須有拒絕同居義務之「主觀情事」始為相當。又夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當。本件被上訴人請求上訴人履行同居之訴，業經台灣台中地方法院於九十三年一月十九日判決上訴人應履行同居義務確定在案，此亦經本院調閱台灣台中地方法院九十二年度婚字第一六五一號履行同居事件案卷審核無誤。又本件上訴人僅因於
八十五、六年間，細故口角，即返家娘家居住今，然其主張受有不堪同居之虐待云云，並不足採，有如前述，尚難認其有不能同居之正當理由。則上訴人既無正當理由，而拒絕履行同居義務，竟長期離家，而處於長久分居之狀態，危及婚姻關係之維繫，於本件訴訟中迄言詞辯論止，仍未返家履行同居，並表示並不反對離婚，只要被上訴人給予金錢補償，其主觀上確有惡意遺棄被上訴人之意識，復有惡意遺棄之客觀事實在繼續狀態中，顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，從而，被上訴人依據民法第一千零五十二條第一項第五款訴請離婚，洵屬正當，應予准許。原審判決准兩造離婚，依上說明，即無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。又上訴人於言詞辯論時所表示其對離婚不反對，但要被上訴人給予金錢補償，乃其理由之陳述，其聲明既無此項請求，非本院裁判之範圍，併此敘明。據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年一月四日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十四年一月五日
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