裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第250號上訴人即被告 蕭印男 選任辯護人 許惠珠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第46號中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18214號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭印男綽號「 阿男 」明知可發射子彈具殺傷力之槍枝為管制物品，未經主管機關許可，不得持有、販賣。緣 鄭書惠 （非法持有改造手槍業經本院另案以98年度上訴字第1698號判決確定在案）於民國（下同）97年12月11日下午4時49分19秒，以門號0000000000號之行動電話，聯絡 饒文雄 所持用之門號0000000000號行動電話，探詢購槍管道。饒文雄乃於同日下午5時3分25秒、5分8秒及9分33秒，以上開門號0000000000號行動電話，與蕭印男持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並單獨前往蕭印男位於高雄市○○區○○路○○○號4樓之2住處，與蕭印男謀議後，2人共同基於販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意聯絡，決意共同以新臺幣（下同）3萬元價格，將蕭印男持有之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）出售予鄭書惠，饒文雄並可分得5,000元之酬勞。隨即推由饒文雄於同日下午5時11分45秒，以其所持用上開行動電話，與鄭書惠上揭行動電話聯絡，通知鄭書惠前往高雄市左營區瑞豐夜市旁某飲料店與二人見面，議定以上開售價交易後，再至饒文雄位於高雄市○○區○○路○○○○號之1住處5樓，由蕭印男返家取來上開改造手槍1枝及附贈子彈1顆（無證據足認該子彈具殺傷力）出示予鄭書惠觀覽無誤後，將上開槍枝（含彈匣）、子彈置入1個黑色手提袋內，在饒文雄之住處交付予鄭書惠，鄭書惠則前往附近超商之提款機提領現金，並在饒文雄上址住處樓下，將3萬元價金交付予蕭印男，而完成交易；蕭印男並於翌日交付饒文雄前所約定之報酬5,000元。鄭書惠於取得上開槍、彈後，先於97年12月11日晚間7時許，將子彈1顆丟棄入愛河，再於同日晚間8時許，將上開改造手槍（含彈匣）藏放在 莊哲銘 位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號3樓住處內。經警於97年12月11日晚間8時18分許，在上址扣得上開改造手槍（含彈匣），循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即同案被告饒文雄於本案警詢、另案被告鄭書惠於另案及本案警詢中之陳述，對於被告蕭印男而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且證人饒文雄、鄭書惠於警詢中之陳述，均與其後於原審法院審判中所述大致相符，復經被告蕭印男及辯護人否認證據能力，而無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5或其他傳聞例外規定之適用，對於被告蕭印男而言，即無證據能力。
二、證人饒文雄、鄭書惠於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結以擔保其陳述之真實性，其後復於審判中到庭作證，已給予被告蕭印男及辯護人對質詰問之機會，且上開證人於審判中未曾表示檢察官於偵查中有何不當訊問之情形，審酌卷存證人於偵查中陳述之客觀環境及條件，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均有證據能力。
三、「通聯紀錄」係指行動電話為完成通訊作業所生之一切資訊紀錄，其形式可能以電磁紀錄之方式儲存於電信業者之資料庫或其他媒介中，亦得透過電腦周邊設備將之列印或傳真成為文書資料。是通聯紀錄乃電腦設備機械性地、本於電磁紀錄內容所製作之書面，並非人之供述證據，應無傳聞法則之適用（最高法院97年台上字第1033號判決意旨參照）。卷附有關原審共同被告饒文雄與被告蕭印男及另案被告鄭書惠間之通聯紀錄依上開說明，並非傳聞證據，自無傳聞法則之適用，且經本院以提示及告以要旨方式為證據調查，復係依法定程序取得，自得為認定事實之證據。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件卷附之內政部警政署刑事警察局98年1月5日刑鑑字第0970197277號槍枝鑑驗書（見警卷第83頁）係依檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。又卷附照片均係傳達照相當時鄭書惠所持用手機內之通聯資訊，其內容係透過機械的正確性予以保障，照片本身不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且因別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蕭印男（下稱被告蕭印男）矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案槍枝非伊所有，亦非伊販賣予鄭書惠，饒文雄、鄭書惠係為邀減刑之機會而誣陷云云。
二、經查：㈠被告蕭印男之綽號為「阿男」，所使用之行動電話門號為00
00000000號；饒文雄之綽號為「 阿狗 」，所使用之行動電話門號為0000000000號；鄭書惠所使用之行動電話門號0000000000號，分別為被告蕭印男、饒文雄、鄭書惠於警詢中所供承，並有受詢問人基本資料表各1份在卷可稽（見警卷第1、3、6、8、12、27頁）。
㈡證人即同案被告饒文雄於原審審理中證稱：「鄭書惠於97年
12月11日下午5、6時許，打電話向伊說要買槍，伊就打電話給蕭印男，說有重要的事情要跟他講，然後直接到蕭印男位在瑞豐夜市附近住處，跟他說鄭書惠要買槍，蕭印男就把槍拿出來，說價錢3萬元，並講好要給伊5,000元，伊便打電話給鄭書惠，約在瑞豐夜市附近飲料店見面；伊與蕭印男一起去飲料店與鄭書惠見面，向鄭書惠講說有1把槍，價錢
3萬元，還送1顆子彈，講好後，三人便一起到伊住處樓下，蕭印男回去拿槍，伊與鄭書惠在伊住處樓下等蕭印男來，再一起上樓到伊5樓住處；蕭印男帶1個黑色類似手提袋的袋子來，並把槍及子彈拿出來給鄭書惠看，鄭書惠說好，蕭印男就把槍、彈放入手提袋並交給鄭書惠，鄭書惠就到附近的全家便利商店提領3萬元交給蕭印男，之後就各自回家，蕭印男於隔天到伊住處樓下拿給伊5,000元」等語（見原審卷第91-94頁）；於檢察官偵查中亦證稱：「鄭書惠於97年12月11日打電話給伊說要買槍，伊知道蕭印男好像有1枝槍，就打電話給蕭印男，說有事找他，再過去蕭印男住處，跟他說鄭書惠要買槍，蕭印男說好，伊與蕭印男先與鄭書惠約在伊住處附近的飲料店見面後，再去伊住處，由蕭印男去拿槍來，在伊住處交給鄭書惠，價格3萬元，伊收5,000元，是伊跟蕭印男講好的等語相符（見偵查卷第12-14頁）。
㈢證人即另案被告鄭書惠於原審審理中亦證稱：「伊於97年12
月12日有被查獲1把槍，這把槍是伊於97年12月11日下午4、5時許，打電話給綽號『狗仔』的饒文雄，跟他說伊要買槍，因為伊覺得他認識比較不好的人比較多，可能會認識有槍的人，饒文雄跟伊說要問一下，隔幾分鐘後他跟伊說有了，並約伊在瑞豐夜市附近見面，當時幾點鐘伊沒有印象，但還沒天黑；到瑞豐夜市附近碰面時，在場的有伊、饒文雄及一個叫『男仔』的男子，當場講好價錢3萬元，附贈1顆子彈，當時伊還沒有拿到槍，是後來三人一起到饒文雄住處樓下，由『男仔』騎機車回去拿，拿到饒文雄住處給伊，『男仔』是把槍及子彈放在1個黑色手提袋內，有先拿出來給伊看，然後『男仔』把黑色手提袋交給伊；伊就去超商領錢，將3萬元交給『男仔』，伊後來於97年12月11日晚上7時左右，將子彈丟入愛河，沒有試射過，伊所說的『男仔』，就是在庭被告蕭印男，他與饒文雄是朋友，伊以前曾和他們出去過，但伊以前只知他叫『男仔』，不知道名字」等語（見原審卷第99-106頁）；於檢察官偵查中證稱：「伊遭查獲的改造手槍是伊打電話給『阿狗』的饒文雄買的，但錢是交給另一個綽號『男仔』的蕭印男，伊當天是使用0000000000號手機打給饒文雄，饒文雄則約伊在瑞豐夜市附近一家飲料店見面，在場的有饒文雄與『男仔』二人，伊等約定好價錢3萬元，再去饒文雄住處看槍，『男仔』就去拿槍到饒文雄住處，伊在饒文雄住處拿到槍後，就將錢交給『男仔』，『男仔』交給伊的槍，就是伊被查扣的那1枝槍，確實是『男仔』將槍賣給伊的」等語（見偵查卷第11-14頁）；核與證人饒文雄前開證述情節，亦大致相符。何況，證人鄭書惠於持有上開槍枝甫遭查獲時，即於另案警詢中供稱：「遭查獲的槍枝係伊先以電話要『狗仔』幫他問問看，伊當場交付3萬元給『狗仔』的朋友，槍枝是『狗仔』的朋友交給伊的」等語（見警卷第27頁），並指認被告蕭印男照片即係將槍枝交付予伊之人，有其指認被告蕭印男個人戶籍及相片查詢資料在卷為憑（見警卷第88頁）。足見證人鄭書惠前開所述，並非事後勾串而為指證。
㈣依證人饒文雄所持上開0000000000號行動電話門號通聯紀錄
觀之：⑴鄭書惠持用之上開0000000000號行動電話，於97年12月11日下午4時49分19秒撥入饒文雄所持上開行動電話內，通話時間120秒。⑵饒文雄所持上開行動電話於同日下午
5時3分25秒，撥出至被告蕭印男持用0000000000號行動電話，通話時間56秒。⑶饒文雄所持上開行動電話於同日下午
5時5分8秒，撥至蕭印男所持用之上開門號，通話時間17秒。⑷同日下午5時9分33秒，饒文雄以所持上開行動電話撥出至蕭印男上開持用之門號，通話時間7秒。⑸同日下午
5時11分45秒，饒文雄以所持上開行動電話撥出至鄭書惠上開門號，通話時間38秒。⑹同日下午5時19分22秒，鄭書惠上開門號撥入饒文雄所持上開行動電話，通話時間67秒。⑺同日下午5時25分24秒，鄭書惠上開門號撥入饒文雄所持上開行動電話，通話時間82秒。⑻同日下午5時35分50秒，鄭書惠上開門號撥入饒文雄所持上開行動電話，通話時間61秒。⑼同日下午6時3分18秒，鄭書惠上開門號撥入饒文雄所持上開行動電話，通話時間192秒。⑽同日下午6時7分32秒，饒文雄以所持上開行動電話撥至鄭書惠所持上開門號，通話時間33秒，有通聯紀錄在卷可憑（見警卷第126-129頁）。核與證人饒文雄、鄭書惠上開證述鄭書惠係於97年12月11日下午5時前後，以其持用之門號0000000000號行動電話，聯絡饒文雄所持用之門號0000000000號行動電話，探詢購槍管道，饒文雄隨即以其持用之門號0000000000號行動電話，與蕭印男持用之門號0000000000號行動電話聯絡，單獨前往蕭印男住處謀議販賣槍枝之價格及饒文雄可分得之報酬，饒文雄再以上開行動電話與鄭書惠同前行動電話聯絡，通知鄭書惠前往瑞豐夜市旁飲料店見面等情，通話時間大致相符。
㈤參以證人鄭書惠於原審審理中證稱：「伊警詢中所稱於當日
下午6時2分與饒文雄聯絡，係依據伊行動電話螢幕所顯示之來電及撥出時間回答，而行動電話螢幕僅會顯示最近1通相同號碼之撥出時間，且當日饒文雄約伊見面之地點即瑞豐夜市旁之飲料店，伊很久以前曾經去過，但當天一時找不到地方，有打電話問饒文雄」等語（見原審卷第102、103、
105頁），核與其上開門號0000000000號行動電話螢幕顯示「已撥電話」號碼及時間之翻拍照片影本相符（見警卷第81頁）。證人饒文雄於原審審理時亦證稱：「（依0000000000這支電話於97年12月11日之通聯紀錄，當天下午4時49分19秒時，0000000000這支電話有打電話給你，通話120秒，之後一直到下午5時19分22秒、5時25分24秒、5時35分50秒，0000000000這支電話又再打給你，分別通話有67秒、82秒、61秒，表示在當天下午6時2分之前，鄭書惠已經有打電話給你了，他是跟你聯絡什麼事情？）我剛剛就是回答5、6點，鄭書惠是差不多那個時間打給我的」、「（你記得0000000000這支電話是誰的嗎？）是伊女友 簡惜玉 的」、「（依0000000000這支電話於97年12月11日之通聯紀錄，當天下午
4時49分19秒時，0000000000這支電話有打電話給你，通話
120秒，之後你於下午5時0分46秒就打電話到0000000000去，通話139秒，這是做什麼事？）伊跟女友說伊等會有事情要出去」、「（依0000000000這支電話於97年12月11日之通聯紀錄，當天下午5時19分22秒、5時25分24秒、5時35分50秒，0000000000這支電話打給你，分別通話有67秒、82秒、61秒，你跟鄭書惠講什麼？）鄭書惠打來問路，他一直打、一直打」等語（見原審卷第95-96頁）。足見證人饒文雄係於97年12月11日下午4時49分19秒，接到證人鄭書惠探尋購槍管道之電話，隨後饒文雄除於同日下午5時0分46秒先撥打其女友所使用之門號0000000000號行動電話，交代其將外出後，即緊接於同日下午5時3分25秒、5時5分8秒、5時9分33秒，撥打3通電話予被告蕭印男，聯絡至蕭印男住處見面商談，並於謀議販槍價格、酬勞後，緊接於5時11分45秒，撥打電話予證人鄭書惠，約定在瑞豐市場附近飲料店見面，其後鄭書惠因找不到見面地點，接連於5時19分22秒、5時25分24秒、5時35分50秒，撥打3通電話予饒文雄問路，且依證人饒文雄上開行動電話門號通聯紀錄之記載，其使用之門號0000000000號行動電話，於該段時間，除與其女友之間通話1次外，其餘均係與被告蕭印男及證人鄭書惠之間通話，自可排除其係向他人洽詢槍枝之可能。
本件槍彈確係由證人饒文雄仲介證人鄭書惠向被告蕭印男購買，已堪認定。
㈥鄭書惠持有之改造手槍經高雄市政府警察局三民第二分局委
託內政部警政署以性能檢驗法鑑定後，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有卷附內政部警政署刑事警察局98年1月5日刑鑑字第0970197277號鑑驗書1份可佐（見警卷第83頁），是被告蕭印男所販售者係改造可發射子彈具殺傷力之手槍之事實，堪以認定。
㈦原審辯護意旨雖以：證人饒文雄於97年12月11日下午5時9
分與被告蕭印男電話聯繫後，趕赴被告蕭印男位在高雄市○○區○○路○○○號4樓之2住處，車程需5分鐘，應無從於
5時19分以電話回覆證人鄭書惠；且其於5時25分24秒之通聯，亦無可能使用位在高雄市○○區○○路○○號4樓樓頂之基地台位址云云。惟依上引通聯紀錄所載，證人饒文雄最早與被告蕭印男電話聯繫之時間係在97年12月11日下午5時3分25秒，加計車程5分鐘，其於同日下午5時8分應已到達被告蕭印男之住處，自足可於10分鐘後即5時19分以電話回覆證人鄭書惠；再者，證人饒文雄於同日下午5時25分24秒之通話基地台位置雖係在高雄市○○區○○路○○號4樓樓頂（見警卷第127、181頁），惟既係在饒文雄通知鄭書惠見面地點之後，且依被告蕭印男選任辯護人所提之網路電子地圖（見原審卷第131頁）所示上開基地台位址，距離被告蕭印男住處不過1公里多，則證人饒文雄離開被告蕭印男住處後撥打電話給鄭書惠亦非無可能，自難據此即認證人饒文雄並未前往被告蕭印男住處謀議販槍，而為被告蕭印男有利之認定。又經本院依辯護人之請求，向遠傳電信股份有限公司函查結果，高雄市鼓山區瑞豐夜市○○○區○○路○○○號○○○區○○路○○○○號之1所使用之基地台，依所函覆結果，被告蕭印男在高雄市○○區○○路○○○號所使用之基地台中有30878號基地台（見本院上訴卷第44頁），證人饒文雄於97年12月11日17時9分3秒撥打電話給被告蕭印男時之基地台亦係在上開30878號基地台，而該基地台係在高雄市○○區○○路○○○號15樓（見本院上訴卷第44頁），益徵證人饒文雄確有在被告蕭印男住處附近撥打電給被告蕭印男無訛。㈧綜上所述，本件事證明確，被告蕭印男所辯委無可採，其犯
行已堪認定，被告蕭印男請求傳喚0000000000號、0000000000號行動電話持有人即饒文雄之女友及同學 楊靜懿 、簡惜玉（參見本院上訴卷第41頁），核無必要，應予駁回。
三、核被告蕭印男所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告蕭印男持有上開改造手槍之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告蕭印男與原審共同被告饒文雄事前互為謀議，並約定報酬，經 居間 介紹後販賣上開改造手槍與另案被告鄭書惠，被告蕭印男與饒文雄間，就上開販賣槍枝之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告蕭印男販賣上開槍枝時，附贈子彈1顆之行為，未經檢察官起訴，且該子彈業經另案被告鄭書惠丟棄河中，難以尋獲，復無證據足認該子彈具有殺傷力，即難認此部分行為構成犯罪，附此敘明。
四、原審因認被告蕭印男非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯罪事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第28條之規定，審酌被告蕭印男明知所販買之改造手槍，具有可能致命之高度危險，竟為圖私利而予販賣，危害社會治安，犯罪所生危害非輕，非法販賣所得價金非多，犯罪動機在謀不法利益，惟念其前此並無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，素行尚可，教育程度為高中畢業，先前從事臨時工作，現無業之生活狀況（見警卷第1頁、第6頁、原審卷第116頁）等一切情狀，認檢察官具體求處被告蕭印男部分有期徒刑7年，併科罰金100,000元，稍嫌過重，而量處有期徒刑5年
6月，併科罰金新臺幣15萬元，復依刑法第42條第3項規定諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；另敘明扣案可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）為違禁物，不問屬於犯人與否，依共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院98年度臺上字第4388號、95年度臺上字第925號判決參照）。就被告蕭印男與原審共同被告饒文雄共同販槍枝所得即未扣案之
3萬元（按係現金性質，故不能認業已滅失）部分，係其與原審共同被告饒文雄共同犯罪所得之物，爰依刑法第38條第
1項第3款規定，諭知連帶沒收。至販賣槍枝時附贈之子彈
1顆，業經另案被告鄭書惠丟棄愛河中，難於尋獲，復無證據足認具殺傷力，不予宣告沒收。經核原判決關於被告蕭印男部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告蕭印男上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、共同被告饒文雄經原審判處罪刑後，未據上訴，故不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月19日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。