裁判字號：最高法院96年台上字第1740號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一七四０號上訴人乙○○選任辯護人 楊振芳 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第六六四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第八二九、一０八三、一一一三、一六一三、一六一四、一七四０、一八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴乙○○曾因過失致人於死案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十八年五月二十日執行完畢。上訴人甲○○明知如原判決附表編號一所示之改造玩具手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），係仿貝瑞塔（BERETTA）廠半自動92FS型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝制式口徑九mm金屬槍管改造而成之改造手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好；如該附表編號二所示之改造玩具手槍（外觀銀色、含彈匣、槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，上開兩把改造槍枝均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制槍枝，非經許可不得持有，仍自九十一年十一月初起，未經許可而持有上開可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍兩把。甲○○復基於販賣改造手槍之犯意，先向友人 羅文政 表示：伊手上有槍枝欲以每把新台幣（下同）六萬元之價格出售，有意願代售之人可從中賺取差額等語。羅文政聞言後，遂基於幫助甲○○、 盧彥文 共同販賣槍枝之犯意，將上情告知友人盧彥文，並表示盧彥文可與甲○○直接聯繫販賣事宜。盧彥文基於販賣改造手槍之犯意聯絡，經向甲○○本人確認無訛後，即對外尋覓買主。嗣於九十一年十二月底至九十二年一月初間，乙○○透過友人 蔡汶龍 ，得知盧彥文有購買槍枝之管道，遂將消息告知有意願購買槍枝之綽號「 文裕 」之成年男子（姓名、年籍不詳，下稱綽號「文裕」之不詳男子），並基於幫助非法持有改造手槍之犯意，受綽號「文裕」之不詳男子所託，全權處理買受槍枝事宜，而以親自參與交易之方式實施持有改造手槍之構成要件行為。乙○○與盧彥文約定地點後，先於九十二年一月中旬某日十七時許，與盧彥文一同前往甲○○所經營、位於南投縣○○鎮○○路之「逢齊洗車場（兼營釣蝦場）」，向甲○○取得如原判決附表編號一所示之改造玩具手槍一把，並經乙○○親自檢視槍枝無誤後，由乙○○駕車搭載盧彥文前往約定地點即南投縣草屯鎮碧峰里碧水游泳池旁之田邊小路，到達後乙○○先將槍枝交付在場等候之綽號「文裕」之不詳男子，再將價金十五萬元交付盧彥文而完成交易。惟因綽號「文裕」之不詳男子嗣後發現，上開買受之槍枝係改造玩具手槍，與原先約定之制式槍枝不符且無子彈，乃要求乙○○向盧彥文表示欲退槍之意，雙方並約定於九十二年二月十四日傍晚，在南投縣草屯鎮南埔里底廓巷內之涼亭旁談判，嗣經內政部警政署刑事警察局偵九隊於盧彥文之行動電話（盧彥文門號：0000000000號）通訊監察中掌控前開訊息，隨即與南投縣政府警察局刑警隊、行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊組成專案小組，先於九十二年二月十四日十八時三十分許，在南投縣草屯鎮南埔里底廓巷內之涼亭旁埋伏，雖遭在場之乙○○、蔡汶龍、綽號「文裕」之不詳男子等人兔脫，惟仍於綽號「文裕」之不詳男子所駕駛車牌號碼00—二一二五號自用小客車前座下，扣得如原判決附表編號一所示之改造手槍一把，並循線查獲盧彥文、羅文政。盧彥文、羅文政於到案後，於偵查中即自白上開犯行，並供述上開改造玩具手槍之來源及去向，因而查獲乙○○、甲○○。乙○○另於八十二年五月間，明知「 林俊宏 」（音譯，真實姓名、年籍均不詳）所交付之土造鋼槍一把（即送鑑定前所稱之「土造單管霰彈槍」、槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發12GAUGE制式霰彈；及霰彈二顆，則係12GAUGE式霰彈，均具有殺傷力，同屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制槍枝、子彈，非經許可不得寄藏，仍受「林俊宏」所託，未經許可，即將上開土造鋼槍、制式霰彈藏匿於臺中市○○區○○路○巷○○○弄○○○號一樓之樓梯間內。嗣經乙○○因涉嫌上開非法持有改造玩具手槍案件到案，於犯罪未發覺前，向員警自首尚有寄藏槍枝犯行，並於九十二年二月二十五日十四時許，由乙○○自首帶同員警前往上開藏匿槍彈地點起獲，當場扣得前開土造鋼槍一把及制式霰彈二顆（經鑑定試射一顆）。甲○○所持如原判決附表編號二所示之改造玩具手槍，則於九十二年一月中旬託羅文政持往南投縣○○鎮○○路○段○○○號交付 李德立 藏置於其所經營之紋身館前之金爐內，迄至同年二月二十一日為警查扣等情。因而維持第一審關於併論甲○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑；乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑及未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼槍罪刑（均累犯）部分之判決，駁回此部分上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」所謂已依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決採共同被告盧彥文於警詢、偵查中之供述，為上訴人等犯罪之證據，另採共同被告羅文政於警詢中之供述，為上訴人甲○○不利之認定。然盧彥文、羅文政上開供述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，原判決未詳予說明彼等上開陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等所規定得為證據之情形，即採為斷罪之證據，尚有未洽。㈡、依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。原審法院受命法官於九十三年六月二十三日行準備程序時訊問證人 張志豪 、盧彥文，但並未說明法院如何預料各該證人不能於審判期日到場之理由。其所踐行之訴訟程序，自有可議。㈢、原判決論上訴人等分別犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項之罪，惟上訴人等行為後，該條例已於九十四年一月二十六日修正公布，並自同年月二十八日施行，新法刪除第十一條，並將該法條第一項、第四項分別改列於第八條第一項、第四項，法定刑亦隨之變更。又刑法亦於上訴人等行為後之九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行。關於罰金易服勞役之折算標準新法第四十二條第三項規定：易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。與舊法第四十二條第二項所規定：易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。再依罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定提高為一百倍折算一日。亦有不同，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十二日
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