裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2252號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2252號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3413號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6382、7256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○○曾於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年6月21日執行完畢而釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第4078號為不起訴處分確定。再於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，於94年3月15日因法律修正而釋放；惟因認有繼續施用毒品之傾向經提起公訴，臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於94年6月29日入監執行，於95年2月28日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得施用或持有，仍於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，各基於施用第一級毒品之犯意，於95年7月10日上午某時許、95年8月8日上午某時許，在其高雄縣鳳山市○○里○○路○○號住處，以將海洛因加水稀釋、針筒注射方式，前後各施用第一級毒品海洛1次。嗣分別於95年7月10日20時10分許在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號、95年8月8日11時25分在高雄縣鳳山市○○街○○巷口，為警查獲，均經其同意採尿送驗後呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局暨鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○○犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。
二、上揭事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，並有長榮大學95年7月19日確認報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見95年度毒偵字第6382號偵查卷第15、16頁）、台灣檢驗科技股份有限公司95年8月28日濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液採證對照表（見95毒偵字第7256號卷第16、17頁）各1件在卷可稽。雖被告另於原審供述有於95年7月底某日再施用一次，共計施用三次海洛因等語，然此部分自白尚無其他驗尿或相關事證佐認相符，本院僅能認定被告有上開二次施用犯行。又被告有如事實欄所述之因施用毒品而遭法院裁定觀察、勒戒執行完畢及判處徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用第一級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為二次施用第一級毒品，均係犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告先後二次施用海洛因之行為，雖係觸犯構成要件相同之罪，但被告前開犯行行為時之刑法，業已刪除修正前刑法第56條關於連續犯之規定，自應依行為數分別論罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。公訴人起訴認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本件應予數罪併罰。
（三）被告前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於94年6月29日入監執行，於95年2月28日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原判決將僅有被告自白為證之95年7月底某日施用犯行併予審理，及認被告於95年7月1日以後所犯之上開數次施用第一級犯行，均屬集合犯一罪關係，均有未洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決未及將被告另於95年8月22日、同年10月20日分別採尿檢驗出嗎啡陽性反應部分併予審理等語，雖無理由（如後所述），惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前有施用毒品案件之前案紀錄（如前所述），竟仍未戒除惡習，顯見意志力不足，但念其犯後坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度顯然較低及施用次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
五、退回檢察官移送本院併案部分（同上署95年度毒偵字第8411、9143號）：
（一）併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年8月22日18時30分許採尿前回溯48小時某時，及於同年10月19日16時許，在不詳處所及上開住處房間內，以上開方式施用第一級毒品海洛因，因認被告此部分亦涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪部分係屬集合犯一罪關係等語。
（二）被告此部分併辦施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，依據上開說明，此部分與上開論罪部分之施用犯行，應依行為數而予以分論數罪併罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。上開併案意旨認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月8日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。