臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2267號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2267號刑事判決

裁判日期：民國96年02月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2267號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第424號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第501號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院各判處有期徒刑1年、10月確定，經定應執行有期徒刑1年8月，亦因上開違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定強制戒治，於91年4月22日入所執行，92年1月30日執行完畢，接續執行上開有期徒刑部分，至93年3月29日因假釋出監，於93年5月20日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。竟不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年2月初某日起，至同年月30日間某時止，略以每1至4日1次之頻率，連續在屏東縣萬丹鄉萬丹公園廁所內等處，以皮下注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於95年3月12日上午10時25分許，在屏東縣○○鄉○○村○○街因交通違規為警盤查，並扣得其所有之注射針筒1支，亦經採尿送驗查獲上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。
二、上開時、地連續施用第一級毒品海洛因等事實，業據被告甲○○於原審及本院均供承不諱，並有扣案之注射針筒1支在卷可稽，又被告於前揭時地為查獲所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該公司95年3月23日，編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷（見偵卷第20頁），被告上開自白，堪認與事實相符。又被告前於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定強制戒治，於91年4月22日入所執行，92年1月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第22-24頁），其經強制戒治執行完畢，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之事證明確，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之關係，雖94年2月2日修正公布之刑法於被告前開犯行後，已自95年7月1日施行，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，固非犯罪構成要件變更，但影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1罪而加重其刑至2分之1；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續施用第一級毒品1罪，並加重其刑。
（三）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。前開認定被告連續施用第一級毒品之犯罪事實，就其自95年2月初某日至95年3月11日晚間8時30分許間所為犯行以外部分，雖未在本件起訴意旨指訴範圍，然該部分與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
（四）被告前於90年間因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院各判處有期徒刑1年、10月確定，經定應執行有期徒刑1年8月，執行至93年3月29日因假釋出監，於93年5月20日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時之修正後刑法第47條規定論以累犯（95年11月7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議足參），並加重其刑。又被告有上開2種刑之加重事由，依法應遞加重之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條等規定，並審酌被告正值青壯，迭因毒品相關案件犯罪，除徵其法治觀念薄弱，猶顯係施用毒品成習，積重難返，對於社會秩序及其個人身心健康之影響非輕，其犯罪施用毒品之期間長度、施用頻率，與其犯後尚能坦認犯行之態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。並敘明：
（一）扣案注射針筒係被告所有，並供施用海洛因犯罪使用之工具，業據其供承在卷，又經送驗結果呈海洛因毒品陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月12日，編號9506-6號檢驗報告在卷可參（見原審卷第31頁），依其性質，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
（二）臺灣屏東地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第1445、1602號併辦意旨略以：被告上開反覆施用第一級毒品犯行，尚延續至95年8月26日晚間8時30分許，又於95年8月12日、95年8月27日兩次為警查獲，並認為此部分犯行與起訴部分有「集合犯」之裁判上一罪關係等語。然刑法自95年7月1日修正生效，不僅刪除原本第56條連續犯之規定，甚至將分則中關於常業犯，即上開最高法院迄今唯一明揭為集合犯態樣之規定刪除，自無再將修法前向來通說認為成立連續犯態樣之犯罪，予以擴張解釋而認屬集合犯，則併辦意旨所指除被告於95年6月30日前，應適用連續犯規定併予論罪科刑外，其餘部分既與起訴部分無裁判上一罪關係，應退由原檢察官另行卓辦。
五、原判決上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨仍指上開原審退回併辦部分與起訴論罪部分，係屬集合犯一罪關係，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。至於公訴人於本院移送併案部分（臺灣屏東地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第2068號，即上開移送原審併辦部分），因被告此部分併辦施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，自不能再與上開論罪部分之施用犯行論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月8日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。