裁判字號：最高法院87年台上字第1151號民事判決
裁判日期：民國87年05月19日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決八十七年度台上字第一一五一號
上訴人 陳碧明 劉謹生 被上訴人 蔡福泉 即 蔡補 祭祀公業管理人右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月八日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度再更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由查上訴人之被繼承人劉謹生雖於原審判決送達前之民國八十五年七月三日死亡，但劉謹生既於原審特別委任 常照倫 律師為訴訟代理人，受有提起上訴之權，則該訴訟停止之事由自應視為在該律師同年八月八日提起第三審上訴以後。茲上訴人以其為劉謹生之唯一繼承人身分，具狀聲明承受訴訟，並提出死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本及台灣台中地方法院（下稱台中地院）民事庭函等件為證，經核尚無不合，應予准許，先予敍明。
本件上訴人之被繼承人劉謹生起訴主張：被上訴人前對伊提起請求返還土地之訴訟，經原審法院以八十年度上字第四三號判決伊應將坐落台中縣○○鎮○○○段南勢坑小段一七之一二號土地如該判決附圖所示Ａ部分面積○‧一一四九公頃之地上物鏟除，並將該土地返還與被上訴人，復由最高法院以八十一年度台上字第一七一七號判決伊敗訴確定。惟系爭土地係伊岳父 蔡舉 於日據時期大正元年十二月二十四日即向祭祀公業蔡補之派下員 蔡文章 購買並受點交耕作使用，有賣渡證書為證，迨至三十六年間因與該祭祀公業發生糾紛，乃經 陳蜀淪 和解成立，該公業復以系爭土地係 蔡專 之亡夫蔡舉所購，遂同意由蔡專管理耕作，亦有和解書可憑。伊為 蔡雙 之夫，蔡舉、蔡專係蔡雙之父母，伊已因繼承而繼續管有該土地，自非無權占有。又伊於上開返還土地事件判決確定後，於八十三年七月七日於訴外人 蔡炎福 住處，發見前訴訟程序就台中地院六十五年度訴字第四九六○號、原審法院六十六年度上字第一八四號判決、承諾書及選任書等證物之內容未經斟酌，依該證物顯見 蔡河 確有祭祀公業蔡補之代表權，該代表權更係全體派下多數決議推選無誤。如該證物在前訴訟程序中提出並經斟酌，伊當可受較有利益之裁判等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，提起再審之訴，求為將本院八十一年度台上字第一七一七號、原審法院八十年度上字第四三號確定判決廢棄，並駁回被上訴人對前訴訟程序台中地院八十年度訴字第一二七三號判決上訴之判決。
被上訴人則以：上訴人之被繼承人劉謹生所發見提出之上開承諾書等證物，並不足使其於前訴訟程序受有利益之判決，其提起再審之訴要非有理由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張之再審事由，固據提出上開承諾書及選任書等證物為證，惟查：㈠祭祀公業派下之房份，並非確定之權利，派下不得將此房份處分之，公業財產自亦不得由派下一人或數人擅自處分，其處分應經派下全體同意方得為之，上訴人之被繼承人劉謹生既於前訴訟程序中自承係向蔡文章購買土地之派下權利，蔡文章並無獨自處分蔡補祭祀公業財產之權利，劉謹生提出之賣渡證縱屬真正，仍不得採為蔡舉使用系爭土地有正當權源之證明，業經前訴訟程序原確定判決詳予敍明。㈡、上訴人提出之上開承諾書乃記載民國二十八年間該承諾書上所列派下同意委託蔡河將蔡補祭祀公業之土地變更為派下共有，於變賣得款扣除一切費用及酬勞後按房分配等事宜而已，並未載明蔡河為蔡補祭祀公業管理人之字句，已不足作為蔡河係該公業管理人之證據。且承諾書內容僅限於處理公業土地為派下共有及出賣、分配等特定事務，並未委任蔡河就應請求返還之土地與他人和解，更無授與蔡河得同意將祭祀公業土地永遠歸他人管理自耕之權限。參諸劉謹生於前訴訟程序中所提出之和解書第一條載稱：「乙者蔡專於民國元年十二月二十四日亡夫對蔡補派下蔡文章買得持分權，其應得持分甲者（即蔡補祭祀公業）願將南勢坑拾七番之叁畑壹分叁厘五毛永遠歸蔡專歸管自耕」云云，顯已逾承諾書之委任範圍，尤難以該承諾書即謂蔡河確有蔡補祭祀公業之代表權，並得代表公業與蔡專訂立上開和解書。另上訴人並不能證明蔡補祭祀公業全體派下有任何行為或其他情事足以間接推知曾授與蔡河、 蔡貽傳 就系爭土地與蔡專簽訂和解書之代理權，該承諾書自不能採為上訴人有利之論據。㈢、上訴人提出之選任書係六十七年間被上訴人派下員選任管理人之文書，依原審六十七年度上更㈠字第八○號卷有關蔡河於六十七年六月二十六日向沙鹿鎮長提出之申請書載有「為因原管理人 蔡根 死亡，依法辦理改選管理人之需」等文句觀之，足徵該公業原管理人蔡根死亡後，在六十七年以前祭祀公業並未另行選任蔡河為管理人，且依上訴人所指之台中地院六十五年度訴字第四九六○號及原審六十六年度上字第一八四號判決，係關於確認派下權存在與否之訴訟，該事件中上訴人所提之有關證言筆錄，並不能推定蔡河於和解時業經被選任為管理人，更不能據以認定當時其有權代表蔡補祭祀公業與蔡專成立和解，並同意系爭土地交由蔡專永遠管理自耕，上訴人自不能以上開選任書或另案判決資料等證物，主張上述賣渡證書為得使用系爭土地權源之依據。㈣、上訴人所提出之上述證物既不能證明蔡補祭祀公業全體派下曾向蔡專表示授與代理權與蔡河，或就系爭土地蔡河與蔡專於三十六年間訂立和解書時全體派下均知悉蔡河曾表示其為代理人而不為反對之意思表示，則被上訴人對該和解自不負民法第一百六十九條所定表見代理之授權人責任。上訴人執此主張，自非足採。又上訴人指系爭土地經蔡專、蔡雙並由劉謹生自三十六年起占耕至今，被上訴人迄未請求返還一節，上訴人非但未舉證證明上開公業全體派下均知悉公業所屬土地遭上訴人占用，即認派下知悉而未請求返還，亦僅權利暫時未行使而已，亦不能因之逕認該祭祀公業派下應就蔡河於三十六年間所為之上開和解行為負授權人之責任。故上訴人所主張發見之上開證物，縱經斟酌，亦不能使其受較有利益之裁判。從而，上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定提起本件再審之訴，即非有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足採之理由，爰以判決駁回上訴人再審之訴。經核於法並無違背。上訴論旨，任以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年五月十九日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月一日